角色分化
      可以說因現(xiàn)狀而中立來自在立法者和法官之間權(quán)限的妥當(dāng)分配。我們可以用以下簡易的方式，開始論述法律與政治的差別：有充分的理由把某些問題留給法官解決，哪怕其他政府官員也可以把這些問題解決得很好。處理契約案件的法官通常不會(huì)去關(guān)注當(dāng)事人財(cái)富的多少，盡管財(cái)富可能會(huì)成為其他官員決定其他問題的相關(guān)因素。這是最為基本的角色分化觀念，它對于因現(xiàn)狀而中立有著重要意義。例如我們可以得出這樣的結(jié)論，應(yīng)由能擔(dān)負(fù)政治上責(zé)任的官員，來回答是否改變現(xiàn)狀的問題。至少法官應(yīng)該對既存的實(shí)踐予以尊重，無論其是否在根本上具有正當(dāng)性。因現(xiàn)狀而中立是正確的，不是因?yàn)楝F(xiàn)狀就是好的，而是因?yàn)檫@是由民主過程而非法官所作的評判。
      這個(gè)一般化的見解蘊(yùn)涵了許多真理。無疑正確的在于，認(rèn)為在法律和政治之間的界別，包含了限制法官做出某些考量的判斷(盡管總是對此展開論述)。同樣正確的還有，在許多案件中，法官不應(yīng)認(rèn)為自己就有權(quán)介入對現(xiàn)狀的全面評判。實(shí)際上應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對許多事務(wù)都是始終如一的。但這些要點(diǎn)無論多么重要，都還不足以說明因現(xiàn)狀而中立的正當(dāng)性。
     第一個(gè)問題在于，某些憲法條款，應(yīng)該從整體上或者部分上被視為是現(xiàn)狀的自省式的修正。因此如果還用既存的實(shí)踐作為確定這些條款意義的基礎(chǔ)的話，將是有悖常理的。平等保護(hù)條款就是最好的例證，如我們已看到的，該條款意在修正在黑人和白人之間既存的權(quán)力配置；因此不應(yīng)再求諸這些配置去界定該條款。第二個(gè)問題要更為深入一些，即便在不能使用憲法來修正既存實(shí)踐的情況下，法院也應(yīng)允許立法機(jī)關(guān)這樣做——而實(shí)際上法院的確經(jīng)常援引憲法，將對它的解讀作為捍衛(wèi)因現(xiàn)狀而中立的壁壘。例如，可以去想想看，在第一修正案之下，禁止國會(huì)為了增加觀點(diǎn)的多樣性和對公眾的吸引力，對廣播電臺進(jìn)行的規(guī)制。(見本書第七章)幾乎無法將角色分化的觀念，作為禁止這類試驗(yàn)形式的司法決定的正當(dāng)化根據(jù)。這樣的觀念太過一般化，因此無法作為對因現(xiàn)狀而中立的有力論述。
如果摒棄了霍姆斯式的進(jìn)路，那么只剩下一條實(shí)在的替代進(jìn)路。這條進(jìn)路將試圖通過某種不一定植根于現(xiàn)狀之中的憲法含義理論，來創(chuàng)設(shè)出基線。這類進(jìn)路可能將憲法理解為一個(gè)單位，將它視為某一個(gè)別支配性理論的反映。然而更為明智的是，面對一條條的條款，去承認(rèn)不同的條款有著不同的目標(biāo)。因此就有必要為每一憲法條款發(fā)展出來不同的理論。憲法文本將有可能成為獨(dú)立于現(xiàn)狀之外的進(jìn)路的基礎(chǔ)，并且可以作為對現(xiàn)狀加以評判的基礎(chǔ)。
      這樣的進(jìn)路將迫使我們?nèi)プ穯栕匀恍允侨绾闻c法律問題相關(guān)聯(lián)的問題。在此重要的在于理解，使用“自然”或“自然性”作為評判社會(huì)實(shí)踐基礎(chǔ)的某些復(fù)雜之處所在。在經(jīng)典哲學(xué)中，自然是一個(gè)規(guī)范觀念；它的弦外之音在于，人類的繁榮同特定類型的活動(dòng)有關(guān)，并且不能存在相應(yīng)的阻礙。在現(xiàn)代政治和法律理論里，有時(shí)會(huì)將把自然等同于繁盛的觀念，與另外一種完全不同的，實(shí)際上以對沒有社會(huì)或法律行為時(shí)將發(fā)生什么的探究為基礎(chǔ)的自然觀念混為一談。
      這樣的混同，是一個(gè)未曾在法律理論和哲學(xué)的歷史上加以講述的故事，這將帶來相當(dāng)程度的紛亂。實(shí)際上很難為離開社會(huì)或法律行為人類能更加繁盛，或者在法律和社會(huì)不予以干涉的情況下，事物才能達(dá)到最佳狀態(tài)的觀念給予說明。戴眼鏡并非是自然的，但不能因此就去反對它。法律禁止違背自然驅(qū)動(dòng)的暴行，但這并不構(gòu)成廢止它的理由。幾乎不能因?yàn)槟骋粚?shí)踐是人為的事實(shí)，就一定要去改變它；而事實(shí)上從某種意義上說，自然也不一定就構(gòu)成尊重它的理由。自然與道德的或法律的見解是不相關(guān)的。
      有時(shí)認(rèn)為對從自然中生長出來的實(shí)踐的干預(yù)，注定是徒勞無功的，失敗的。有時(shí)這是正確的，法律不能將男人變成女人，反之亦然。但當(dāng)既存的實(shí)踐只是一個(gè)特定的社會(huì)秩序體系或法律體系時(shí)，它們本身并非是自然的，這樣的反對意見也就變得不相關(guān)了。例如，如果揭示出來偏好只是對法律現(xiàn)狀的適應(yīng)，那么新的法律規(guī)則可能就不再是無用的了；在新的規(guī)則下，可能浮現(xiàn)出新的偏好。因此實(shí)踐是政府的創(chuàng)設(shè)物的事實(shí)，可以移除去某些要求保留它的論證，盡管這本身很難算的上要求改變它的理由。