建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法適用指南
定 價(jià):68 元
叢書名:建緯律師文庫
- 作者:朱樹英 著
- 出版時(shí)間:2020/7/1
- ISBN:9787519743888
- 出 版 社:法律出版社
- 中圖法分類:D922.297.5
- 頁碼:264
- 紙張:膠版紙
- 版次:1
- 開本:16
建設(shè)工程中的違法發(fā)包、非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為屢見不鮮,但是由于沒有統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)和法律規(guī)定,導(dǎo)致司法實(shí)踐和行政執(zhí)法存在一定的差異,也存在各地規(guī)定不同、執(zhí)法不同的情況。2014年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)了關(guān)于《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》,經(jīng)過多年的試行,于2019年出臺(tái)了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》,《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》同時(shí)廢止。
本書不僅是一部全面解讀和指導(dǎo)適用《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的實(shí)務(wù)用書,同時(shí)還可以作為我國(guó)工程質(zhì)量治理的必備業(yè)務(wù)用書。
●全面解讀:出臺(tái)背景,條文理解與適用,典型案例匯總和法律分析
●行業(yè)治理:總結(jié)“工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)”經(jīng)驗(yàn),著力建立長(zhǎng)效機(jī)制
●維護(hù)秩序:規(guī)范建筑工程施工發(fā)包與承包的活動(dòng),維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序
前言
2014年8月4日,住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部(以下簡(jiǎn)稱住建部)印發(fā)了關(guān)于《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》(以下簡(jiǎn)稱《試行辦法》)的通知,該辦法于2014年10月1日起正式生效。《試行辦法》使建筑市場(chǎng)常見的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為有了全國(guó)性的統(tǒng)一認(rèn)定和查處標(biāo)準(zhǔn),結(jié)束了多年來政出多門、同案不同判的混亂局面,為規(guī)范建筑工程施工發(fā)承包活動(dòng),保證工程質(zhì)量和施工安全,有效遏制違法發(fā)包、違法轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等行為,維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序起到了良好的作用。住建部為總結(jié)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)經(jīng)驗(yàn),著力建立長(zhǎng)效機(jī)制,對(duì)《試行辦法》進(jìn)行了修訂,并于2019年1月3日發(fā)布了《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》),《試行辦法》同時(shí)廢止。為了方便各建設(shè)單位、施工總承包單位、專業(yè)分包單位、勞務(wù)分包單位、政府主管部門及有關(guān)社會(huì)人員等正確理解和適用《辦法》,上海市建緯律師事務(wù)所經(jīng)住建部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司授權(quán)編寫了本書。
本書依據(jù)現(xiàn)行國(guó)家法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、規(guī)范性文件以及司法實(shí)踐等,逐條對(duì)《辦法》的主旨、含義進(jìn)行了詳細(xì)的解釋和分析,并列明實(shí)踐中應(yīng)注意的問題,以便幫助大家更好地理解與適用《辦法》。
本書共分為六部分,內(nèi)容涵蓋《辦法》的出臺(tái)背景、理解與適用,典型案例匯總及其法律分析,相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)以及司法解釋等。其中“理解與適用”部分又包括“條文主旨”“條文解析”“理解適用”“實(shí)踐中應(yīng)注意的問題”等板塊!皸l文主旨”主要是基于《辦法》的編制背景,明確了條文針對(duì)的問題以及條文的價(jià)值;“條文解析”是對(duì)條文本身含義的解釋說明;“理解適用”是對(duì)條文的全面闡述,包括對(duì)專業(yè)術(shù)語、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、查處標(biāo)準(zhǔn)等的深入解釋,便于各責(zé)任主體正確理解條文;“實(shí)踐中應(yīng)注意的問題”則針對(duì)工程實(shí)踐中的常見問題,結(jié)合條款,就各責(zé)任主體應(yīng)注意的事項(xiàng)進(jìn)行了說明,以便于各責(zé)任主體查詢和準(zhǔn)確理解《辦法》。
2014年9月4日,根據(jù)國(guó)務(wù)院批示精神,住建部召開“全國(guó)工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)電視電話會(huì)議”,傳達(dá)、學(xué)習(xí)國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)同志關(guān)于抓好工程質(zhì)量工作的重要批示,部署開展“工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)方案”。這次大規(guī)模的建筑質(zhì)量治理方案把懲治“建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為”作為重點(diǎn)工作來抓。按照計(jì)劃,住建部于2014年9月開始實(shí)施的“工程質(zhì)量治理兩年行動(dòng)”已經(jīng)結(jié)束,但是工程質(zhì)量治理工作仍在持續(xù),住建部發(fā)布的有關(guān)工程質(zhì)量治理的相關(guān)文件,如《建筑工程五方責(zé)任主體項(xiàng)目負(fù)責(zé)人質(zhì)量終身責(zé)任追究暫行辦法》和《建筑施工項(xiàng)目經(jīng)理質(zhì)量安全責(zé)任十項(xiàng)規(guī)定(試行)》依然現(xiàn)行有效,因此本書將相關(guān)文件附上,便于大家工作中遵照?qǐng)?zhí)行和對(duì)照適用。
總之,本書不僅是一部全面解讀和指導(dǎo)適用《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的實(shí)務(wù)用書,也可以作為我國(guó)工程質(zhì)量治理的輔導(dǎo)用書。
因時(shí)間和水平有限,不免有疏漏之處,如果在閱讀和使用中發(fā)現(xiàn)任何問題,敬請(qǐng)與我們聯(lián)系。
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朱樹英,上海市建緯律師事務(wù)所主任。曾任中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)主任;現(xiàn)任中國(guó)建設(shè)工程造價(jià)管理協(xié)會(huì)常務(wù)理事兼專家委員會(huì)副主任,國(guó)家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部建筑市場(chǎng)監(jiān)管司法律顧問,部科技委建筑產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)專業(yè)委員會(huì)委員,贛江新區(qū)國(guó)際仲裁院副院長(zhǎng)。擔(dān)任清華大學(xué)、北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、上海交通大學(xué)等多所大學(xué)客座教授。
朱樹英律師注重理論和實(shí)踐相結(jié)合的研究,有三百多篇論文在國(guó)內(nèi)外刊物和專題會(huì)議上發(fā)布,已撰寫《建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)》《房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)》《工程合同實(shí)務(wù)問答》《墨斗匠心定經(jīng)緯》《苦寒磨礪筑方圓》等專著,主編或與他人合著作品有《工程建設(shè)合同與索賠管理》《住宅商品房交易與物業(yè)管理案件評(píng)析及法律實(shí)務(wù)》《法院審理建設(shè)工程案件觀點(diǎn)集成》《法院審理房地產(chǎn)案件觀點(diǎn)集成》等,均深得業(yè)內(nèi)人士和廣大讀者的好評(píng)。
朱樹英律師曾在大型建筑施工企業(yè)工作28年。自1992年起擔(dān)任上海市建緯律師事務(wù)所主任,至今承辦過近千件有關(guān)建筑、房地產(chǎn)領(lǐng)域的非訴訟和訴訟案件,其中多為行業(yè)內(nèi)有重大影響的案件。在建設(shè)工程領(lǐng)域,朱樹英律師解決疑難復(fù)雜法律問題的能力首屈一指,他在非訴訟領(lǐng)域獨(dú)*的全過程和階段過程服務(wù)模式,為拓展中國(guó)律師在建筑房地產(chǎn)領(lǐng)域服務(wù)的廣度和深度作出了顯著貢獻(xiàn)。
目錄
第一部分 條 文 全 本
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的通知
第二部分 出 臺(tái) 背 景
一、我國(guó)法律對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為缺乏統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
二、各地出臺(tái)的地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的認(rèn)定和處罰標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一
三、各級(jí)高級(jí)人民法院出臺(tái)的相關(guān)指導(dǎo)意見互有矛盾,對(duì)相關(guān)問題的裁處沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn),造成同案不同判的現(xiàn)象
四、重大責(zé)任事故頻發(fā)、影響惡劣,究其原因無外乎違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠現(xiàn)象猖獗
第三部分 理 解 與 適 用
第一條【制定目的及上位法依據(jù)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【法條索引】
第二條【適用范圍】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第三條【監(jiān)管主體】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
第四條【基本要求】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
第五條【違法發(fā)包】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關(guān)于對(duì)承包人資質(zhì)的規(guī)定
二、關(guān)于“肢解發(fā)包”的定義
三、關(guān)于發(fā)包的法定程序
(一)招標(biāo)制度的必要性
(二)招標(biāo)發(fā)包的分類
(三)招標(biāo)發(fā)包的法定程序
(四)違反法定招標(biāo)程序的法律后果
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第六條【違法發(fā)包情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的
二、建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位的
三、依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包的
(一)必須經(jīng)過招標(biāo)發(fā)包的項(xiàng)目范圍
(二)違反法定分包程序的分析
四、建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件,限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的
五、建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第七條【轉(zhuǎn)包】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、轉(zhuǎn)包的法律特征
二、轉(zhuǎn)包的本質(zhì)屬性
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第八條【轉(zhuǎn)包情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位(包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨(dú)立法人資格的子公司施工的情形)或個(gè)人施工的
二、承包單位將其承包的全部工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的
三、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員,或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同且沒有建立勞動(dòng)工資和社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系,或派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理,又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的
四、合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備,由其他單位或個(gè)人采購、租賃,或施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明,又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的
五、專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程,專業(yè)作業(yè)承包人計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的
六、承包單位通過采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義,直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的
七、專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的,但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外
八、專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的
九、施工合同主體之間沒有工程款收付關(guān)系,或者承包單位收到款項(xiàng)后又將款項(xiàng)轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人,又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的
十、兩個(gè)以上的單位組成聯(lián)合體承包工程,在聯(lián)合體分工協(xié)議中約定或者在項(xiàng)目實(shí)際實(shí)施過程中,聯(lián)合體一方不進(jìn)行施工也未對(duì)施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的,并且向聯(lián)合體其他方收取管理費(fèi)或者其他類似費(fèi)用的,視為聯(lián)合體一方將承包的工程轉(zhuǎn)包給聯(lián)合體其他方
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【審判實(shí)踐】
第九條【掛靠】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關(guān)于“掛靠”的定義
二、關(guān)于“承攬工程”的具體情形
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十條【掛靠情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的
二、有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的,包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的,資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的,相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的
三、本辦法第八條第一款第(三)至(九)項(xiàng)規(guī)定的情形,有證據(jù)證明屬于掛靠的
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
【審判實(shí)踐】
第十一條【違法分包】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關(guān)于分包主體
二、關(guān)于違法性
三、關(guān)于分包內(nèi)容
第十二條【違法分包情形】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人的
二、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位的
三、施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,鋼結(jié)構(gòu)工程除外
四、專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的
五、專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的
六、專業(yè)作業(yè)承包人除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外,還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用的
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十三條【主管部門】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、什么是違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為
二、任何單位及個(gè)人的舉報(bào)是一種權(quán)利
三、報(bào)告、舉報(bào)的主管部門
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十四條【處理流程】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、相關(guān)部門的轉(zhuǎn)交或移送并非法定職責(zé)
二、縣級(jí)以上地方人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門為相關(guān)部門轉(zhuǎn)交或移送違法行為線索或證據(jù)的接收主管部門
第十五條【處罰標(biāo)準(zhǔn)】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、認(rèn)定和處罰
(一)認(rèn)定和處罰主體
(二)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
(三)認(rèn)定程序
二、處罰依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)
(一)對(duì)違法發(fā)包的處罰
(二)對(duì)于轉(zhuǎn)包、違法分包的處罰
(三)對(duì)于掛靠的處罰
(四)對(duì)于轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的處罰
(五)對(duì)建設(shè)單位、施工單位處以罰款時(shí)對(duì)于單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員同時(shí)予以罰款的依據(jù)
(六)對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的施工單位的其他處罰措施
(七)因違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為導(dǎo)致發(fā)生質(zhì)量安全事故的,應(yīng)依法按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十六條【行政處罰追溯期限】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十七條【信用檔案公示】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
【實(shí)踐中應(yīng)注意的問題】
第十八條【參照?qǐng)?zhí)行】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關(guān)于《辦法》的適用范圍
二、關(guān)于《辦法》實(shí)施細(xì)則的制定權(quán)
第十九條【承包單位】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、施工總承包單位和專業(yè)承包單位
二、專業(yè)分包單位
三、承包單位
第二十條【解釋主體】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
第二十一條【生效時(shí)間】
【條文主旨】
【條文解析】
【理解適用】
一、關(guān)于《辦法》的施行時(shí)間
二、關(guān)于《辦法》與住建部之前的《試行辦法》的關(guān)系
第四部分 典型案例評(píng)析
案例1:江蘇弘盛建設(shè)工程集團(tuán)有限公司無錫分公司等與無錫市濱湖區(qū)太湖街道辦事處建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例2:劉振東與浙江亞廈裝飾股份有限公司、連云港龍禧投資置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
案例3:四川恒升鋼構(gòu)工程有限公司與四川新誠實(shí)建筑工程承包有限公司、中鐵建工集團(tuán)有限公司、四川萬星實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛案
案例4:崔建春與江蘇鑫世航建設(shè)工程有限公司、江蘇龍騰電纜有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第五部分 我國(guó)有關(guān)建筑工程施工轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的具體規(guī)定和指導(dǎo)意見
一、法律、行政法規(guī)對(duì)施工轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的相關(guān)規(guī)定
(一)違法發(fā)包
(二)轉(zhuǎn)包、違法分包
(三)掛靠
二、地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件對(duì)施工轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的相關(guān)規(guī)定
(一)違法發(fā)包
(二)轉(zhuǎn)包、違法分包
(三)掛靠
三、高級(jí)人民法院對(duì)施工轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的相關(guān)指導(dǎo)意見
(一)違法發(fā)包
(二)轉(zhuǎn)包
(三)違法分包
(四)掛靠
第六部分 住建部整治工程質(zhì)量的方案和相關(guān)文件
1.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于開展工程質(zhì)量管理標(biāo)準(zhǔn)化工作的通知
2.住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)工程質(zhì)量安全手冊(cè)(試行)的通知