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建設(shè)工程案件爭議焦點:最高人民法院改判案例深度解析
本書全面梳理最高人民法院2012—2019年間建設(shè)工程施工合同糾紛裁判案例中的改判案例,從中精選典型案例25篇。通過分析各級法院在認知上存在根本分歧、最終由最高人民法院一錘定音的案例,總結(jié)出建設(shè)工程施工合同糾紛中的焦點問題。每一個主題(依托一個改判案例)包括關(guān)鍵詞、問題提出、改判要旨、案例索引、基本案情、各方當(dāng)事人觀點、各級法院觀點、深度解析八個板塊,清晰地抽離出案例的案情與觀點爭鳴,通過“以他人的事講自己的故事”的方法,分析、解讀最高人民法院改判案例中的焦點問題,為同行辦案、學(xué)習(xí)提供參考與幫助。
典型案例 精選最高人民法院改判案例,聚焦實務(wù)操作疑難問題
實務(wù)指南 緊密結(jié)合實務(wù)要點,全面剖析合同效力、工程價款、工程期限、工程質(zhì)量、優(yōu)先受償權(quán)、實際施工人等熱點問題
深度解析 深度解讀裁判規(guī)則、法律規(guī)定、理論爭鳴
一句話推薦:全面解讀建設(shè)工程領(lǐng)域合同效力、工程價款、工程期限、工程質(zhì)量、優(yōu)先受償權(quán)、實際施工人等熱點問題,分析典型案例,解讀最高人民法院改判案例中的焦點問題,深度解讀裁判文書
代自序:民法典時代的建設(shè)工程法律實務(wù)
尊敬的各位朋友:
我們常說,當(dāng)下中國面臨的是“百年未有之大變局”。我們法律人所面對的法律世界,又何嘗不是如此。面臨機遇和挑戰(zhàn)交織的時代,我們除了擼起袖子加油干之外,沒有小路可抄,沒有捷徑可走。對于建工法律人士而言,1260條的《民法典》大餐還在消化之中,《民法典》配套的45條全新《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》(以下簡稱新《建設(shè)工程司法解釋(一)》)作為甜點又馬上送上。
接下來,我將圍繞主題,向各位匯報交流自己學(xué)習(xí)心得和體會。對于《民法典》和新《建設(shè)工程司法解釋(一)》,其字面意思并不難讀,難就難在要從體系、立法目的,了解建設(shè)工程各發(fā)展階段的立法背景、相關(guān)條款的前后變化以及相應(yīng)的考慮因素等,進而理解法律規(guī)定的原意。今天的交流,我試圖作這方面的努力。因此,整個講座分為三個部分:一是介紹建筑行業(yè)特點和辦理建工業(yè)務(wù)需要構(gòu)建的法律知識體系;二是解讀民法典合同篇建設(shè)工程合同章有關(guān)內(nèi)容變化;三是對新《建設(shè)工程司法解釋(一)》的體系及重點條款進行解讀。
第一部分:建筑行業(yè)的特點概述
我認為,要學(xué)習(xí)法律,除了要精讀法律文義外,還需要了解這個行業(yè)的特點和法律規(guī)范制定的背景,這些行業(yè)特點是立法的土壤。歸納總結(jié),建筑行業(yè)以及建工訴訟業(yè)務(wù)具有以下幾個特點。
一、建筑行業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位非常重要
“十三五”期間,全國建筑業(yè)增加值年均增長51%,占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重保持在69%以上,建筑企業(yè)簽訂合同額年均增長125%。2020年,全國建筑業(yè)總產(chǎn)值已達2639萬億元,實現(xiàn)增加值72萬億元,占國內(nèi)生產(chǎn)總值比重達71%《“十四五”建筑業(yè)發(fā)展規(guī)劃》,載住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部官網(wǎng),2022年1月19日,https://wwwmohurdgovcn/gongkai/fdzdgknr/zfhcxjsbwj/202201/20220125_764285html。。由此可見,建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè)的作用不斷增強,不可能不重視。
二、建筑行業(yè)是一個勞動密集型產(chǎn)業(yè)
建筑行業(yè)長期從業(yè)人員達3000萬—4000萬人,加上短期從事建筑產(chǎn)業(yè)的,加起來總共有8000萬—9000萬人。我國總?cè)丝诘氖宸种辉趶氖陆ㄖ䴓I(yè),我想如果我沒考上律師,要么在做水泥工,要么在送快遞。這個行業(yè)需要的技術(shù)含量不高,但為我國解決就業(yè),解決農(nóng)民工的吃飯問題貢獻巨大。
三、建筑行業(yè)對經(jīng)濟刺激拉動明顯
美國次貸危機引發(fā)金融危機后,加上新冠肺炎疫情,我國政府將大量的資金投向基礎(chǔ)設(shè)施,投資建設(shè)高鐵、公路、碼頭、港口、房地產(chǎn)等行業(yè)來拉動經(jīng)濟,維護社會的穩(wěn)定。土地是工程建設(shè)的基礎(chǔ)材料和原材料,有了土地出讓,就會帶動建筑行業(yè)的發(fā)展。
四、建筑行業(yè)是微利行業(yè)
近十年來,建筑行業(yè)的平均利潤率在35%左右,在建筑業(yè)不同性質(zhì)的工程項目中,路橋、港口碼頭、高鐵、高速公路、園林綠化、裝修工程高于行業(yè)平均利潤率,能達10%左右。這同時意味著,在民用房屋、城市基礎(chǔ)設(shè)施土建利潤遠低于35%,甚至不足1%。
五、建筑行業(yè)違法違規(guī)情況不少
由于國家對建筑行業(yè)實行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入,施工資質(zhì)管理規(guī)定十分龐大復(fù)雜,分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)和施工勞務(wù)三個序列。由于建設(shè)工程的游擊比較多,通過掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包承接業(yè)務(wù)的情況就比較普遍、比較嚴(yán)重。
六、建設(shè)工程糾紛案件比較疑難復(fù)雜,爭議標(biāo)的額較大
全國法院民一庭系統(tǒng)一年受理案件600萬—700萬件,其中,婚姻家庭150萬件、交通事故50萬件,勞動爭議40萬件,而建設(shè)工程大概10萬件,占比不大。馮小光:《建設(shè)工程施工合同糾紛案件法律適用的有關(guān)問題》,載《民事審判指導(dǎo)與參考(總第75輯)》,人民法院出版社2018年版,第120-121頁。具體而言,2017年,全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件1029萬件;2018年,全國法院審理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案件1132萬件最高人民法院民事審判第一庭編:《民事審判指導(dǎo)與參考(總第76輯)》,人民法院出版社2019年版,第9頁。。但是,建設(shè)工程合同糾紛的二審、再審,甚至申請檢察機關(guān)抗訴案件的比例都很大。最近我們團隊在學(xué)習(xí)最高人民法院的改判案件,發(fā)現(xiàn)建工業(yè)務(wù)呈現(xiàn)兩高的特點,一是再審率高,二是改判率高。
相較于勞動合同糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛,建設(shè)工程訴訟業(yè)務(wù)標(biāo)的額較大。幾百萬元標(biāo)的額訴訟案件司空見慣,幾千萬元稀松平常,幾億元不在少數(shù),隨著工程總承包模式(EPC/DB)工程總承包的推廣,以后出現(xiàn)幾十億元的訴訟標(biāo)的我們也不要大驚小怪。
七、大量行政法、經(jīng)濟法介入建設(shè)工程合同糾紛的司法裁判
建設(shè)工程事關(guān)社會公共利益和公共安全,為了確保建筑產(chǎn)品的質(zhì)量,國家制定大量法律法規(guī),比如《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》,以及工程資質(zhì)管理規(guī)章等,這些強制性規(guī)范會與當(dāng)事人意思自治的自由可能產(chǎn)生沖突,但這些規(guī)范在司法裁判中均作為裁判的法律淵源。
這些行業(yè)特點是我們了解立法本意的基礎(chǔ)。為什么要在《民法典》中規(guī)定建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)?為什么要設(shè)立實際施工人制度?這些多是因為建筑行業(yè)有自身的特殊性,有別于其他行業(yè)。正如霍姆斯大法官所說:“法律的生命從來不在于邏輯,而在于經(jīng)驗!狈蓙碓从谏鐣䦟嵺`,又為解決社會生活的糾紛而來。
面對建筑行業(yè)這些特點,從事建設(shè)工程業(yè)務(wù)的律師需要建構(gòu)怎樣的知識體系?就建設(shè)工程的法律知識體系構(gòu)建而言,主要涉及兩個維度,兩個主線的法律體系,一是有關(guān)建設(shè)工程的行政法和經(jīng)濟法體系;二是平等民事主體建設(shè)工程合同的法律關(guān)系。
就具體的法律而言,主要是三法、四條例、一個司法解釋和許多政府規(guī)章。法律主要指《民法典》《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》,條例指《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》,還有若干針對工程主體、規(guī)劃、勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、質(zhì)量、安全、造價、驗收等方面的政府規(guī)章。
當(dāng)然,如果有誰能夠把這些法律和規(guī)章讀懂,融會貫通,那他就是這個行業(yè)的蜘蛛俠、超人。我們絕大部分的同志只能有所偏重,我們這些從法學(xué)專業(yè)出身的可能偏重法律,學(xué)工程轉(zhuǎn)行做律師的可能會偏重造價、質(zhì)量等方面。
第二部分:《民法典》建設(shè)工程合同篇的理解
介紹完宏觀的背景知識后,我們切入《民法典》。民法典總共1260條,10余萬字,是我國法律體系中條文最多、體量最大、結(jié)構(gòu)最為復(fù)雜的法律,被稱為“社會生活的百科全書”,整部《民法典》分為總則、物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、侵權(quán)責(zé)任,以及附則。
涉及建設(shè)工程合同的法律規(guī)定處于第三編“合同”第二分編“典型合同”第十八章“建設(shè)工程合同”。《民法典》從第788條到第808條共21個條文對建設(shè)工程內(nèi)容進行規(guī)定。在整個《民法典》甚至在合同編中,建設(shè)工程內(nèi)容都不是那么顯眼和重要,21個條文,僅占1260條的167%。然而,它對社會生活影響十分重大。
我們來看看建工法律的源流,就建設(shè)工程合同而言,《民法典》合同編延續(xù)了1999年《合同法》的立法體例,在第二分編“典型合同”中以第十八章規(guī)定了“建設(shè)工程合同”,《民法典》合同編中建設(shè)工程合同的規(guī)定源自1999年《合同法》第十六章,而后者是在原《經(jīng)濟合同法》中關(guān)于建設(shè)承包合同條文的基礎(chǔ)上擴充修訂而成的。
此外,在《合同法》頒布后,最高人民法院又先后頒布了《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》(已失效,以下簡稱《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)批復(fù)》)、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(已失效,以下簡稱原《建設(shè)工程司法解釋(一)》)、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》(已失效,以下簡稱原《建設(shè)工程司法解釋(二)》)等重要的司法解釋文件。
另外,《建筑法》《招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例》《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》《建筑工程施工許可管理辦法》《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》等具有公法性質(zhì)的單行法、行政法規(guī)、規(guī)章、國家標(biāo)準(zhǔn)的有關(guān)規(guī)定亦可適用于建設(shè)工程合同。此外,據(jù)不完全統(tǒng)計,最高人民法院先后公布了30多個涉及建設(shè)工程合同的指導(dǎo)性案例和公報案例。這些案例也是《民法典》編纂過程中的重要參考和來源。因此,建設(shè)工程合同的法律淵源體系呈現(xiàn)十分復(fù)雜的狀態(tài),這也是建設(shè)工程合同法律制度具有高度復(fù)雜性的重要原因。
鑒于建設(shè)工程業(yè)務(wù)的重要性、特殊性和復(fù)雜性,在《民法典》編纂過程中,建設(shè)工程合同始終是社會關(guān)注和熱烈討論的話題。但從已頒布的《民法典》文本來看,較之于1999年《合同法》,《民法典》在建設(shè)工程合同部分的修訂極其有限,而無任何“革命性變化”。專家解釋稱,主要是由于《民法典》編纂時間十分有限,對于一些有爭議的問題,立法機關(guān)缺乏充分的時間去進行全面、深入的研究;另外,由于司法機關(guān)已經(jīng)有相對比較詳細和成熟的司法解釋、指導(dǎo)性案例、指導(dǎo)意見等司法文件,立法機關(guān)認為《民法典》對有些問題不必再作出規(guī)定。因此,《民法典》最后僅對《合同法》個別條文進行了修訂,這使得《民法典》在建設(shè)工程合同部分僅表現(xiàn)為現(xiàn)行法的延續(xù)。
一、《民法典》對《合同法》建設(shè)工程合同部分的修訂
《民法典》對《合同法》第十六章“建設(shè)工程合同”部分的修訂主要涉及建設(shè)工程施工合同無效后的處理以及建設(shè)工程合同解除的情形;從內(nèi)容上看,《民法典》吸收了司法解釋的相應(yīng)條文并進行了整合。另外,《民法典》對《合同法》的個別條文進行了措辭方面的優(yōu)化處理,力求體現(xiàn)法典在立法語言上的典雅和美感。
二、建設(shè)工程施工合同無效時的處理
《民法典》第793條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的,按照以下情形處理:(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的,發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的,承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任!毕鄬τ谠兴痉ń忉尪,該條款的主要變化在于使用了“折價補償”這一術(shù)語。其依據(jù)在于《民法典》總則第157條前半段規(guī)定:“民事法律行為無效、被撤銷或者確定不發(fā)生效力后,行為人因該行為取得的財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應(yīng)當(dāng)折價補償。”“折價補償”這一術(shù)語在立法上與《民法典》總則的立法措辭保持一致。
另外,采納“折價補償”這一措辭,也說明了建工實務(wù)中所謂“無效合同、有效處理”做法具有合理性。一直以來,原《建設(shè)工程司法解釋(一)》第2條的規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。”該做法被實務(wù)界俗稱為“無效合同、有效處理”,引起了誤解。因為按照合同法原理,在合同無效的情況下,合同中所約定的權(quán)利義務(wù)條款因違反強行法自然無法發(fā)生效力,不可能發(fā)生合同無效后還按有效來處理的情況。根據(jù)《民法典》總則第157條,合同無效后,雙方負有返還義務(wù)。然而,對于已經(jīng)驗收合格的建設(shè)工程而言,顯然無法進行實物返還,在此情況下,只能采取折價補償?shù)姆桨浮6鵀榱擞嬎阊a償?shù)恼蹆r,必須參照建設(shè)工程施工合同的約定。采用“折價補償”這一措辭更為充分和清晰地解釋了前述做法的合理性所在。
賠償責(zé)任問題,前引《民法典》第793條第3款規(guī)定:“發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”,這是源自《民法典》總則第157條后半段規(guī)定:“有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方由此所受到的損失;各方都有過錯的,應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法律另有規(guī)定的,依照其規(guī)定!庇纱,本條文保持了與《民法典》總則的邏輯一致性。
此外,我們還需要注意兩個知識點,一是合同無效,驗收不合格,經(jīng)補救后還是不合格的,依據(jù)《民法典》第793條的規(guī)定,只是不能參照合同約定折價補償,言外之意是,應(yīng)視工程的使用功能和目的是否達到為標(biāo)準(zhǔn),還是要給錢的,這與原有的司法解釋的法律后果不一樣。二是合同有效,在驗收不合格的情況下,按照《民法典》第806條的規(guī)定,也要引用第793條的規(guī)定處理。
三、建設(shè)工程合同的解除
《民法典》第806條規(guī)定:“承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包的,發(fā)包人可以解除合同。發(fā)包人提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)或者不履行協(xié)助義務(wù),致使承包人無法施工,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的,承包人可以解除合同。合同解除后,已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款;已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的,參照本法第七百九十三條的規(guī)定處理!北緱l也是新增條文,源自2004年原《建設(shè)工程司法解釋(一)》第8條、第9條、第10條。其中,本條第1款規(guī)定源自原《建設(shè)工程司法解釋(一)》第8條第4項。其依據(jù)在于,根據(jù)《建筑法》第28條及第29條,承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的行為是違法的,在此種情況下,發(fā)包人可以主張因為承包人實施了違法行為而解除合同。
本條第2款源自原《建設(shè)工程司法解釋(一)》第9條第2項、第3項,但增加了“致使承包人無法施工,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的”這一重要條件。其原因在于,《民法典》第563條第1款第3項規(guī)定的法定解除事由為“當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù),經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”。因此,在遲延履行的情況下,債權(quán)人必須先履行催告程序,只有債務(wù)人在催告的合理期限內(nèi)仍然未能履行其合同義務(wù),債權(quán)人才能解除合同。由此,本條表述更為周延,與《民法典》合同編通則部分的規(guī)定保持了一致。
另外,在建設(shè)工程領(lǐng)域“掛靠”是十分普遍的現(xiàn)象,大家有沒有注意到關(guān)于掛靠問題的規(guī)定,好像在民法典中遺落了。事實上,在《民法典》編纂的過程中,曾有專家建議《民法典》應(yīng)對“掛靠”作出規(guī)定。原《建設(shè)工程司法解釋(一)》第1條規(guī)定,“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”,合同無效;這被一些學(xué)者認為“只是具有名義上的合法資質(zhì)等級,其實質(zhì)仍屬無資質(zhì)承攬工程”的“脫法行為”,因而應(yīng)被認定為無效。然而,隨著2009年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》(已失效,以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)的出臺,學(xué)界對這一問題的看法發(fā)生了轉(zhuǎn)變。有學(xué)者指出,原《建設(shè)工程司法解釋(一)》出臺時《合同法司法解釋(二)》尚未出臺,彼時學(xué)術(shù)界對將法律的強制性規(guī)定區(qū)分為效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定尚無統(tǒng)一意見。原《建設(shè)工程司法解釋(一)》的起草者并未對法律、法規(guī)有關(guān)轉(zhuǎn)包、分包和借用資質(zhì)的強制性規(guī)定屬于效力性規(guī)定還是管理性規(guī)定進行區(qū)分。因此,不能得出發(fā)包人與出借資質(zhì)企業(yè)之間施工合同無效的結(jié)論,而應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同當(dāng)事人雙方之間的合同要素和具體情形,分別作出判斷。值得注意的是,2018年原《建設(shè)工程司法解釋(二)》第4條規(guī)定:“缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同,發(fā)包人請求出借方與借用方對建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的,人民法院應(yīng)予支持”。按照起草者的解釋,在借用資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下,名義上的承包人是出借資質(zhì)的單位,實際上的承包人是借用資質(zhì)的單位或者個人,出借資質(zhì)方之名與借用資質(zhì)方之實共同構(gòu)成承包人,缺少任何一方,建設(shè)工程施工合同都不能訂立。因此,在對外關(guān)系上,可將出借資質(zhì)方和借用資質(zhì)方作為一個整體,對發(fā)包人負責(zé)。這就是說,只要發(fā)包人的損失是由出借資質(zhì)行為所造成的,發(fā)包人就有權(quán)請求借用資質(zhì)的單位或者個人與出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。當(dāng)然,從文義解釋方法出發(fā),本條其實只是解決了違約損害賠償問題或?qū)儆谇謾?quán)責(zé)任問題,而回避了對基于掛靠關(guān)系所簽訂合同效力的判斷。有論者認為,本條既然允許發(fā)包人請求與之沒有合同關(guān)系的掛靠人(資質(zhì)的借用人)承擔(dān)連帶違約賠償責(zé)任,實際上隱含著承認了掛靠形成的建設(shè)工程合同有效性的意蘊?梢哉J為,新司法解釋對掛靠所形成的建設(shè)工程合同的有效性采取了某種默認的態(tài)度。但是,對于“掛靠”簽署的建設(shè)工程合同效力問題以及掛靠人是否有權(quán)突破合同相對性直接向發(fā)包人主張權(quán)利,理論界和實務(wù)界爭議很大,這或許是《民法典》未予明確的部分原因。
四、立法用語的修訂
民法典作為法典化最高成就體現(xiàn),其措辭用語必須既簡明易懂,又要體現(xiàn)優(yōu)美、典雅和莊重!斗▏穹ǖ洹肪褪沁@方面的典范,法典很多條款具有哲學(xué)命題式的美感,體現(xiàn)了優(yōu)雅、精確和簡明。就1999年《合同法》的建設(shè)工程合同部分而言,當(dāng)時由于強調(diào)通俗易懂,立法條文采用了大量的行業(yè)術(shù)語,導(dǎo)致立法過分口語化、行話化。如果在《民法典》中繼續(xù)保留這些行業(yè)術(shù)語,將嚴(yán)重損害《民法典》的典雅和形式美感。因此,專家呼吁《民法典》必須剔除那些過分口語化的措辭(如《合同法》中委托合同部分的“善后”、建設(shè)工程合同部分的“肢解”“窩工”“倒運”,《侵權(quán)責(zé)任法》中的“掛靠”“挖坑”,《繼承法》中的“爭搶”等),而代之以更為典雅、莊重的立法用語。令人欣慰的是,《民法典》最終刪除了侵權(quán)編草案中的“挖坑”,將合同編部分的“肢解”修訂為“支解”;據(jù)參與立法的專家透露,“肢解”,容易跟肢解身體聯(lián)系,令人毛骨悚然,于是改成“支解”。
五、情勢變更在建設(shè)工程合同中的適用
情勢變更在建設(shè)工程合同中的適用也是《民法典》編纂過程中曾經(jīng)受到關(guān)注的議題之一。建筑行業(yè)確實具有很多特殊性:建設(shè)工程項目履行期間長,易受社會經(jīng)濟環(huán)境變化的影響;在合同履行的過程中,難免會出現(xiàn)建筑材料、工程設(shè)備、人工費用、規(guī)劃設(shè)計等的漲跌變化,甚至是超出正常范圍的價格重大波動。最近杭州地區(qū)的土方處置漲價,很多施工企業(yè)面臨巨額虧損。另外,在施工的過程中,有可能出現(xiàn)一些未能預(yù)見的意外情況,被迫對最初的施工方案或計劃進行必要的修正,這必然帶來成本的變化。由此,如果合同履行中出現(xiàn)了未曾預(yù)見的重大變化,嚴(yán)重影響了合同的締約基礎(chǔ),也可能構(gòu)成情勢變更。顯然,情勢變更制度在建設(shè)工程合同中有適用的余地。
就我國法律而言,原《建設(shè)工程司法解釋(二)》第9條中“因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化”應(yīng)該主要是指情勢變更。這里的“變化”必須是當(dāng)事人在訂立合同時所未能預(yù)見的;如果已經(jīng)預(yù)見或能夠預(yù)見未來所發(fā)生的變化,就應(yīng)當(dāng)屬于正常的商業(yè)風(fēng)險范圍。根據(jù)《民法典》第533條,在建設(shè)工程合同履行的過程中,如果出現(xiàn)了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于承包人明顯不公平的,承包人可主張變更或解除合同。情勢變更情況下的合同變更屬于法定變更,是當(dāng)事人的權(quán)利,不屬于當(dāng)事人另行訂立“黑合同”來規(guī)避中標(biāo)的“白合同”的情形。原《建設(shè)工程司法解釋(二)》第9條允許發(fā)包人與承包人在因客觀情況發(fā)生了在招標(biāo)投標(biāo)時難以預(yù)見的變化時,另行訂立一份建設(shè)工程施工合同,它可以作為結(jié)算建設(shè)工程價款的依據(jù)。這被認為是兼顧了招標(biāo)投標(biāo)市場秩序的維護和當(dāng)事人之間的契約自由原則。總之,基于維護投標(biāo)程序的嚴(yán)肅性和中標(biāo)合同的效力,對于此種例外情況應(yīng)作嚴(yán)格解釋,將其限定于構(gòu)成交易基礎(chǔ)喪失的情勢變更。只有在出現(xiàn)符合情勢變更條件的變化時,才允許當(dāng)事人在中標(biāo)合同中之外另行簽訂新的協(xié)議,并以此作為結(jié)算依據(jù)。在此種情況下,新協(xié)議顯然不構(gòu)成所謂的“黑合同”。
六、建設(shè)工程款價款優(yōu)先受償問題
1999年《合同法》第286條規(guī)定了承包人就建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán),這是建設(shè)工程合同部分最為關(guān)鍵和最為復(fù)雜的內(nèi)容之一,在《民法典》的編纂過程中,工程款優(yōu)先受償權(quán)也是討論最為熱烈的議題之一。盡管最終《民法典》第807條中完全沿襲前述既有條文,對工程款優(yōu)先受償權(quán)相關(guān)問題的探討在未來仍然有必要繼續(xù)。
第三部分:新《建設(shè)工程司法解釋(一)》的解讀
建設(shè)工程盡管復(fù)雜,但從《合同法》1999年頒布實施后的20多年時間里,該暴露的問題都暴露了,而司法解釋正是以問題為導(dǎo)向,以解決問題為目的制定的。新的司法解釋從大類上分為七個方面的內(nèi)容,一是合同效力問題,二是工期問題,三是工程質(zhì)量問題,四是工程價款問題,五是司法鑒定問題,六是建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題,七是實際施工人問題。處理建設(shè)工程案件,這七大問題是牛鼻子,能把這些問題融會貫通,建設(shè)工程案件的絕大部分內(nèi)容就算心里有底了。
一、合同效力問題
新《建設(shè)工程司法解釋(一)》從第1條到第7條涉及合同效力問題。從司法解釋看,第1條規(guī)定的無效合同主要涉及無資質(zhì)或超資質(zhì)、借用資質(zhì)、轉(zhuǎn)包,違法分包有訂立合同的情形。對于第1條需要擴展解讀的是,《招標(biāo)投標(biāo)法》正在修改,在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部給國務(wù)院的送審稿中,建議要修改必須招標(biāo)工程建設(shè)項目類別。刪除了涉及大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益和公共安全的項目屬于必須招標(biāo)項目的規(guī)定。若此,以后判別必須招標(biāo)項目,就從資金來源角度進行判別。第二方面需要了解的是,國家正在進行建筑業(yè)的質(zhì)證改革。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2020年7月發(fā)布《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)框架(征求意見稿)》,大幅壓減企業(yè)資質(zhì)類別和等級。將施工總承包特級資質(zhì)調(diào)整為施工綜合資質(zhì),取得原10類施工總承包特級資質(zhì)中的任一類,即可換發(fā)綜合資質(zhì)。取得綜合資質(zhì)的企業(yè),可承擔(dān)各類別、各等級施工總承包業(yè)務(wù),不再申請或持有其他施工資質(zhì),保留原12類施工總承包資質(zhì)。施工總承包資質(zhì)等級壓減為甲、乙兩級,甲級資質(zhì)在本類別內(nèi)承攬業(yè)務(wù)規(guī)模不受限制,原一級資質(zhì)調(diào)整為甲級資質(zhì),其他等級資質(zhì)合并為乙級資質(zhì)。專業(yè)承包資質(zhì)和專業(yè)作業(yè)資質(zhì)不分等級。這些改革對施工合同效力的判斷也會產(chǎn)生影響,我們需時刻關(guān)注。
新《建設(shè)工程司法解釋(一)》第2條涉及黑白合同效力判斷問題,從招標(biāo)效力邏輯看,招標(biāo)文件優(yōu)先投標(biāo)文件,因為投標(biāo)文件必須全面響應(yīng)招標(biāo)文件的內(nèi)容,否則要廢標(biāo)。從這個邏輯看,招標(biāo)投標(biāo)確定的合同效力要高于當(dāng)事人私下簽訂的合同效力,實質(zhì)性主要指當(dāng)事人簽訂合同要具備工程范圍、工期、價款、質(zhì)量等四大要素。
第3條是許可證對合同效力的影響,建設(shè)工程涉及四大證:土地證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證,裁判規(guī)則為,未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證簽訂的合同無效,但施工許可證是否領(lǐng)取不影響合同效力。
第4條是關(guān)于企業(yè)質(zhì)證的取得可以合同補正合同效力的規(guī)定。
第5條是關(guān)于勞務(wù)屬于簡單勞動,勞務(wù)分包合同合法有效的規(guī)定。
第7條規(guī)定掛靠人與被掛靠人對發(fā)包人的建設(shè)工程質(zhì)量合同承擔(dān)連帶責(zé)任問題。但是掛靠人對外簽訂的建筑設(shè)備租賃合同、材料買賣合同則應(yīng)另當(dāng)別論,要么掛靠人構(gòu)成表見代理,由被掛靠人承擔(dān)責(zé)任,要么掛靠人以自己名義簽訂的合同,由掛靠人自己承擔(dān)責(zé)任。
二、工期問題
第8條到第11條涉及開工日期、竣工日期和工期順延問題,工期問題的邏輯是,當(dāng)合同約定了具體工期,一旦超期,就需要承擔(dān)承包人承擔(dān)工期的違約責(zé)任。那么工期問題的三大要素就是確認開工日期,竣工日期和是否順延工期。對開工日期爭議比較多的是,未取得施工許可證,但承包人已經(jīng)進場施工了,以哪個為開工日期的問題。竣工日期中,經(jīng)常發(fā)生爭議的是未驗收就投入使用的情況下,法律推定驗收合格。此外,當(dāng)發(fā)生工期順延情況,現(xiàn)有的示范文本均有索賠程序要求,對于是否約定工期的判斷比較復(fù)雜,司法解釋確立的原則是,施工企業(yè)要積極主張并要保留索賠證據(jù),發(fā)包人是否予以簽證則是次要考慮因素。
三、工程質(zhì)量問題
新《建設(shè)工程司法解釋(一)》第11條到第16條涉及質(zhì)量問題,我不再逐條解讀,質(zhì)量問題需要關(guān)注兩個點:一是質(zhì)量返修責(zé)任和包修責(zé)任的區(qū)別,曾經(jīng)有一個案件因為當(dāng)事人與一、二審法院沒有搞清楚這兩者的區(qū)別,到最高人民法院申請再審改判。具體說,在工程竣工驗收前,承包人承擔(dān)質(zhì)量缺陷工程的返修責(zé)任,竣工后,承包人承擔(dān)保修責(zé)任。在工程竣工驗收后,當(dāng)施工企業(yè)要求支付工程欠款,發(fā)包人以屬于保修的問題作為減付和拒付工程款事由,不會得到法院支持。
二是質(zhì)量異議的主張方式要注意三個裁判規(guī)則。(1)工程既未竣工驗收,發(fā)包人也未擅自使用,發(fā)包人以質(zhì)量問題為由要求不付或少付工程款的,按抗辯處理。這是第12條隱藏的意思。(2)工程既未竣工驗收,發(fā)包人也未擅自使用,發(fā)包人以質(zhì)量問題為由要求賠償損失或支付違約金的,按反訴處理。這是第16條隱藏的意思。(3)施工合同約定,可以從應(yīng)付工程款中扣除質(zhì)量賠償金,發(fā)包人主張直接扣減的,按抗辯處理。
第17條和第18條涉及質(zhì)量保證金的問題,需要注意兩點,第一,質(zhì)保期和保證金退回時間是兩個時間概念。按目前關(guān)于質(zhì)保金管理的相關(guān)規(guī)定,質(zhì)量保證金要在質(zhì)量缺陷期不超過24個月內(nèi)退還,但退還質(zhì)保金不影響承包人承擔(dān)保修責(zé)任。第二,如果雙方合同約定的質(zhì)量保金退還時間超過24個月,是否有效。這個有爭議,但我認為是有效的,因為質(zhì)量保證金的管理規(guī)定屬于部門規(guī)章,不可以作為確認合同無效的依據(jù)。
四、工程價款問題
第19條到第24條涉及工程價款問題,這里需要特別注意的情形是存在多份合同情況下的計價標(biāo)準(zhǔn)問題,最近我和維剛律師發(fā)表在我所公眾號的文章,案件在浙江省高院改判了,案件涉及的也是招標(biāo)文件價款與備案合同價款、備案合同與黑合同價格條款不一致,湖州中院認為應(yīng)按招標(biāo)文件來計價,我們認為應(yīng)當(dāng)按補充協(xié)協(xié)議,及各方實際履行的合同來計價,省高院最后采納了我們的意見。
第25條到第27條涉及墊資和利息問題,這個問題目前爭議不大,在2004年原《建設(shè)工程司法解釋(一)》出臺前,當(dāng)時認為墊資是企業(yè)非法拆借資金,不保護利息。但考慮到,墊資是國際建筑市場的行業(yè)慣例,大家也接受了,墊資是要付息的。
五、司法鑒定問題
第28條到第34條涉及鑒定問題,這部分在司法實踐中處理得不是很好,目前我們所遇到的法官對鑒定問題基本不管,交由鑒定機構(gòu)處理。這就是業(yè)內(nèi)飽受詬病的以鑒定代審情況,我們辦理的湖州、諸暨兩地案件的情況大致相同,但是鑒定時間很長,路走偏后再來糾正,成本很高。建議在交付鑒定前,把鑒定爭議事項明確一下,湖州案件涉及以哪一個合同為計價依據(jù)的問題,諸暨案件涉及質(zhì)量不合適怎么折價賠償?shù)膯栴},這個要在鑒定前充分質(zhì)證。
六、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題
第35條到第42條涉及建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)問題,這次變化最大的是第41條優(yōu)先權(quán)行使期限問題,《建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)批復(fù)》將優(yōu)先權(quán)起算時間確定為竣工之日或者約定竣工之日,期限為6個月,之后最高人民法院執(zhí)行局在回復(fù)地方法院函件中將6個月定義為除斥期間。在優(yōu)先權(quán)法律實踐中,社會效果很差,于是原《建設(shè)工程司法解釋(二)》將起算時間確定為應(yīng)付工程款之日,新《建設(shè)工程司法解釋(一)》將期限確定為不超過18個月。
何為應(yīng)付工程款日期?最近我研究得出的結(jié)論是,應(yīng)付款指的是竣工結(jié)算款應(yīng)付之日,而不是預(yù)付款、進度款或質(zhì)保金的應(yīng)付之日?⒐そY(jié)算款應(yīng)付日期有約定的按約定,沒有約定時這個問題很復(fù)雜。如果合同中途解除,則從解除之日起計。
七、實際施工人問題
第43條和第44條規(guī)定了實際施工人救濟的兩條途徑,一是突破合同相對性,直接向發(fā)包人主張權(quán)力,二是代位訴訟的問題。需要我們特別注意的是,借用資質(zhì)實際施工人不能突破合同相對性主張權(quán)利。我一個同學(xué)曾和我談?wù)撜谵k理的一個案件,一審法院定性為掛靠,但是判決被掛靠企業(yè)和發(fā)包人對實際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。這沒有法律依據(jù),目前二審法院已經(jīng)注意到這個問題。
建工法律業(yè)務(wù)知識博大精深,要想深入學(xué)習(xí)掌握,也需經(jīng)歷王國維在《人間詞話》中所講述的三重境界:“‘昨夜西風(fēng)凋碧樹。獨上高樓,望盡天涯路’。此第一境也!聨u寬終不悔,為伊消得人憔悴’。此第二境也!娎飳にО俣龋嚾换厥,那人卻在,燈火闌珊處’。此第三境也。”
陳加曹,浙江澤大律師事務(wù)所高級合伙人、合伙事業(yè)委員會委員、律師,杭州市律師協(xié)會房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員,主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域為建設(shè)工程與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)、金融業(yè)務(wù)、公司業(yè)務(wù)等。
林維鋼,浙江澤大律師事務(wù)所律師,杭州市律師協(xié)會建設(shè)工程專業(yè)委員會委員、刑民交叉法律事務(wù)專業(yè)委員會委員,主要業(yè)務(wù)領(lǐng)域為建設(shè)工程與房地產(chǎn)業(yè)務(wù)、公司業(yè)務(wù)及刑民交叉業(yè)務(wù)。
第一章合同效力
1. “低于成本價中標(biāo)”的司法判定及對合同效力的影響
——佛山市南海第二建筑工程有限公司與佛山華豐紡織有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
2未辦理施工建設(shè)審批手續(xù)對合同效力之影響
——蘭州市第一建設(shè)股份有限公司等與甘肅興業(yè)房地產(chǎn)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
3必須招標(biāo)工程建設(shè)項目之識別
——歌山建設(shè)集團有限公司與福建省恒順融資擔(dān)保股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
4“無效合同按有效處理”的理解與適用
——濟南市歷城區(qū)建筑安裝工程公司、濟南市歷下區(qū)城鄉(xiāng)基礎(chǔ)建設(shè)工程處與濟南市歷城區(qū)建筑安裝工程公司第十分公司、濟南市歷城區(qū)城市建設(shè)綜合開發(fā)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
5合同無效情況下的工程款支付協(xié)議性質(zhì)及效力認定
——江蘇省蘇中建設(shè)集團股份有限公司與新疆水清木華置業(yè)投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
6合同無效后損失賠償責(zé)任的裁判考量
——呼倫貝爾市聯(lián)華房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與廣廈建設(shè)集團有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第二章工程價款
7工程結(jié)算中“以審計為準(zhǔn)”的內(nèi)涵與外延
——重慶建工集團股份有限公司與中鐵十九局集團有限公司建設(shè)工程合同糾紛案
8對合同履行過程中所確認材料差價的認定與處理
——蘭陵建安公司與被申請人嘉瑞房地產(chǎn)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
9建設(shè)工程領(lǐng)域懲罰性違約金適用之司法考量
——黑龍江省慶達水利水電工程有限公司與大慶油田牡丹江新能源有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
10. 承包人可得利益損失的司法裁量
——貴州省國際會議中心有限公司與中國建筑第四工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
11重大設(shè)計變更情況下的工程計價方式
——武漢市后湖發(fā)展物業(yè)有限公司與武漢第四建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
12工程領(lǐng)域情勢變更的認定及民事責(zé)任的承擔(dān)
——常州新東化工發(fā)展有限公司與江蘇正通宏泰股份有限公司建設(shè)工程承包、技術(shù)委托開發(fā)合同糾紛案
13“逾期答復(fù)視為認可”規(guī)則的司法考量
——北京市建筑裝飾設(shè)計工程有限公司與周口欣欣置業(yè)有限公司裝飾裝修合同糾紛案
第三章工程期限
14順延工期事由的認定
——湖南順天建設(shè)集團有限公司與益陽市資陽商貿(mào)投資開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
15停工責(zé)任及損失分擔(dān)
——河南省偃師市鑫龍建安工程有限公司與洛陽理工學(xué)院、河南省第六建筑工程公司索賠及工程欠款糾紛再審案
第四章工程質(zhì)量
16工程質(zhì)量保修責(zé)任的履行程序及其范圍
——福建章誠隆建設(shè)工程有限公司與廈門經(jīng)濟特區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
17工程質(zhì)量返修責(zé)任與保修責(zé)任的認定
——齊齊哈爾市非凡建筑裝飾工程有限責(zé)任公司與泰來縣聚洋購物中心有限公司、泰來縣鑫宇房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
18對工程“擅自使用”的司法裁量
——汪清縣寶泉房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與江蘇長安建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
19工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任承擔(dān)
——重慶市渝萬建設(shè)集團有限公司與重慶雙慶產(chǎn)業(yè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審案
第五章建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
20建設(shè)工程價款優(yōu)先受償范圍之界定
——榮縣金鏹建筑工程有限公司與自貢市東焰鞋業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
21建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限和方式
——湖南協(xié)和建設(shè)有限公司與株洲市漢華房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
第六章實際施工人
22對實際施工人身份的司法認定
——羅某華與大理市第十二建筑工程有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
23發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人抵銷互負債務(wù)的司法判定
——亳州市廣齊置業(yè)有限公司與宜興市建工建筑安裝有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
24掛靠施工人可否直接向發(fā)包人主張權(quán)利
——鄭州手拉手集團有限公司與河南省冶金建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
25發(fā)包人在“欠付工程款范圍內(nèi)”對實際施工人承擔(dān)責(zé)任之再認識
——金某祥與株洲銀泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、浙江東欣建設(shè)集團有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
附錄1
中華人民共和國民法典(節(jié)錄)
(2020年5月28日)
附錄2
最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)
(2020年12月29日)
后記
1“低于成本價中標(biāo)”的司法判定及對合同效力的影響
——佛山市南海第二建筑工程有限公司與佛山華豐紡織有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案
關(guān)鍵詞招投標(biāo)低于成本價合同效力
問題提出“低于成本價中標(biāo)”是建設(shè)工程施工合同無效的事由之一!墩袠(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定:“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”;同時,《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條第2項規(guī)定,中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)“能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低;但是投標(biāo)價格低于成本的除外”。那么,司法裁判中如何認定“低于成本價中標(biāo)”?投標(biāo)人低于成本價中標(biāo)后,對之后簽訂的建設(shè)工程施工合同效力有何影響?投標(biāo)人低于成本價中標(biāo)后,雙方之間工程款該如何進行結(jié)算?
改判要旨法律禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo),主要目的是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動,避免不正當(dāng)競爭,保證項目質(zhì)量,維護社會公共利益,如果確實存在低于成本價投標(biāo)的,應(yīng)當(dāng)依法確認中標(biāo)無效,并相應(yīng)認定建設(shè)工程施工合同無效。所謂“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”應(yīng)指投標(biāo)人投標(biāo)報價不得低于其為完成投標(biāo)項目所需支出的企業(yè)個別成本。但是,《招標(biāo)投標(biāo)法》并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。
【案例索引】
審級審理法院案號
一審佛山市中級人民法院(2007)佛中法民初字第20號
二審廣東省高級人民法院(2013)粵高法民終字第21號
再審最高人民法院(2015)民提字第142號
【基本案情】
招標(biāo)人佛山華豐紡織有限公司(以下簡稱華豐公司)確定案涉工程投標(biāo)報價最高限價為2915萬元,投標(biāo)人佛山市南海第二建筑工程有限公司(以下簡稱南海二建)確定工程投標(biāo)總價為2913410562元。2006年4月20日,華豐公司向南海二建發(fā)出《中標(biāo)通知書》。2006年5月23日,華豐公司與南海二建簽訂《建設(shè)工程施工合同》,合同約定工程合同價款為2913410562元;合同采用固定總價,合同價為中標(biāo)價,合同價不作調(diào)整。
因雙方在合同履行過程中產(chǎn)生糾紛,南海二建向一審法院提起訴訟,請求:一、確認華豐公司與南海二建簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效;二、華豐公司向南海二建支付工程款及利息;三、華豐公司向南海二建返還履約保證金;四、確認南海二建對涉案工程享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)。
就涉案工程投標(biāo)價是否低于成本價問題,南海二建向一審法院提出申請,請求法院委托司法鑒定機構(gòu)對涉訟整體工程的造價成本、已完成的工程項目造價進行鑒定。鑒定機構(gòu)出具《工程造價鑒定書》,案涉工程不含利潤的工程造價為3788695871元。
【各方當(dāng)事人觀點】
華豐公司:
《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo),是指投標(biāo)人不得以低于自己的企業(yè)個別成本價進行投標(biāo)。本案中,《工程造價鑒定書》中的造價是根據(jù)2003年廣東省建筑工程綜合定額鑒定所得的社會平均價格,并非南海二建完成涉案工程的企業(yè)個別成本價格。況且,本案工程不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定必須招標(biāo)的范圍,《建設(shè)工程施工合同》中的價格系南海二建自己的報價,已履行一年多時間。綜上所述,《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)合法有效。
南海二建:
華豐公司既然進行了招標(biāo),就應(yīng)當(dāng)受《招標(biāo)投標(biāo)法》約束。南海二建以遠低于成本價進行投標(biāo),此行為無效,雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》也當(dāng)然無效。在合同無效的情況下,一、二審法院采信工程造價鑒定方案三的結(jié)論進行處理,合法合理。本案合同無效是因華豐公司以遠低于成本價招標(biāo)而產(chǎn)生,華豐公司是導(dǎo)致合同無效的主要過錯方,其主張的損失如果存在,也只能自行承擔(dān)。
【各級法院觀點】
一審法院:
鑒定機構(gòu)出具的《工程造價鑒定書》可作為認定雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》的效力依據(jù);阼b定結(jié)論,即使不考慮南海二建應(yīng)獲得的人工利潤,該工程造價成本亦需3788695871元,相對雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的2913410562元,差額比例超過20%。對于工程的招標(biāo)投標(biāo),《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條第2項規(guī)定,中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)“能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低;但是投標(biāo)價格低于成本的除外”,華豐公司將自身需建造的工程發(fā)包亦受此強制性規(guī)定約束。因南海二建與華豐公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的中標(biāo)價遠低于《工程造價鑒定書》認定的造價,違反了上述法律規(guī)定,依照《合同法》第52條第5項規(guī)定的違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效,南海二建請求確認與華豐公司就涉案工程所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效正當(dāng)合法,予以支持。
二審法院:
《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條規(guī)定:“中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)符合下列條件之一:(一)能夠最大限度地滿足招標(biāo)文件中規(guī)定的各項綜合評價標(biāo)準(zhǔn);(二)能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低;但是投標(biāo)價格低于成本的除外。”故衡量華豐公司與南海二建簽訂的《建設(shè)工程施工合同》是否有效的關(guān)鍵在于涉案工程的投標(biāo)價是否低于成本價。鑒定機構(gòu)依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》《施工總承包招標(biāo)方案》、南海二建的投標(biāo)文件、涉案工程的施工圖及設(shè)計修改通知單、樁基礎(chǔ)施工工程記錄書、現(xiàn)場工程簽證單、《分部分項工程量清單與計價表》、施工現(xiàn)場勘察情況等相關(guān)材料,對涉案工程造價出具了《工程造價鑒定書》,鑒定機構(gòu)主體適格,鑒定對象明確、程序合法,所鑒定項目與客觀事實相符。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第71條的規(guī)定,造價公司作出的《工程造價鑒定書》具有證明力。根據(jù)造價公司對涉案工程出具的不含利潤的《工程造價鑒定書》的分析,即使不考慮南海二建應(yīng)獲得的人工利潤,該工程造價成本亦需3788695871元,相對雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的2913410562元,差額比例超過20%,即涉案工程的投標(biāo)價遠低于成本價,不符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第41條第2款的規(guī)定。鑒于南海二建與華豐公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的中標(biāo)價遠低于《工程造價鑒定書》認定的造價,違反了上述法律規(guī)定,依照《合同法》第52條第5項的規(guī)定,南海二建與華豐公司就涉案工程所簽訂的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)屬無效。
再審法院:
根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實,華豐公司系采用邀請招標(biāo)的方式發(fā)包案涉工程,雖然在具體實施中不符合邀請招標(biāo)的相關(guān)程序規(guī)定,但考慮到相關(guān)部門對工程發(fā)包方式已予核準(zhǔn),可以認定案涉工程履行了招投標(biāo)程序,應(yīng)當(dāng)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)定。對于本案是否存在《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定的以低于成本價競標(biāo)的問題,最高人民法院認為法律禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo),主要目的是規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)活動,避免不正當(dāng)競爭,保證項目質(zhì)量,維護社會公共利益,如果確實存在低于成本價投標(biāo)的,應(yīng)當(dāng)依法確認中標(biāo)無效,并相應(yīng)認定建設(shè)工程施工合同無效。但是,對何為“成本價”應(yīng)作正確理解,所謂“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)”應(yīng)指投標(biāo)人投標(biāo)報價不得低于其為完成投標(biāo)項目所需支出的企業(yè)個別成本!墩袠(biāo)投標(biāo)法》并不妨礙企業(yè)通過提高管理水平和經(jīng)濟效益降低個別成本以提升其市場競爭力。原判決以根據(jù)定額標(biāo)準(zhǔn)所作鑒定結(jié)論為基礎(chǔ)推定投標(biāo)價低于成本價,依據(jù)不充分。南海二建未能提供證據(jù)證明對案涉項目的投標(biāo)報價低于其企業(yè)的個別成本,其以此為由主張《建設(shè)工程施工合同》無效,無事實依據(jù)。案涉《建設(shè)工程施工合同》是雙方當(dāng)事人真實意思表示,不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定,合法有效。
【深度解析】
“低于成本價中標(biāo)”是建設(shè)工程施工合同無效的事由之一。本案的爭議焦點系司法實務(wù)中如何認定“低于成本價中標(biāo)”?本案一審及二審法院均以《工程造價鑒定書》為參照,認為南海二建的中標(biāo)價遠低于南海二建的成本價,雙方簽署的《建設(shè)工程施工合同》應(yīng)屬無效。
多年來,建筑市場一直流傳著“低中標(biāo)、勤簽證、高索賠”的口號。很多承包人為了能夠中標(biāo)不斷降低自己的投標(biāo)價格,有的甚至低于成本價競標(biāo)。此外,隨著發(fā)包人管理能力及法律意識的增強,承包人通過簽證索賠獲得利潤的方式變得十分有限。對于低于成本價的競標(biāo),我國《招標(biāo)投標(biāo)法》有明確的禁止性規(guī)定。《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定:“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)……”第41條第2項規(guī)定,中標(biāo)人的投標(biāo)應(yīng)當(dāng)能夠滿足招標(biāo)文件的實質(zhì)性要求,并且經(jīng)評審的投標(biāo)價格最低;但是投標(biāo)價格低于成本的除外。那么,如何理解“低于成本價”?低于成本價被認定后,對中標(biāo)有何影響?若此時雙方已經(jīng)簽訂合同,合同效力是否會受到影響?若此時工程已經(jīng)完工,工程款又該如何結(jié)算?
一、“低于成本價”的具體內(nèi)涵
《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條明確規(guī)定,投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo),也不得以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假,騙取中標(biāo)!督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例》第10條規(guī)定,建設(shè)工程發(fā)包單位不得迫使承包方以低于成本的價格競標(biāo),不得任意壓縮合理工期!督ㄖこ淌┕ぐl(fā)包與承包計價管理辦法》第10條規(guī)定,投標(biāo)報價不得低于工程成本,不得高于最高投標(biāo)限價。上述法律法規(guī)對“低于成本價的報價競標(biāo)”均作了禁止性規(guī)定。
(一)何為“成本價”?
司法實務(wù)中,對于“成本價”存在不同的認識。一種觀點認為,《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定:“投標(biāo)人不得以低于成本的報價競標(biāo)……”從該條規(guī)定的立法目的來看,此處的“成本”是指每個投標(biāo)人為完成投標(biāo)項目所需支出的“個別成本”。另一種觀點則認為,無論是招標(biāo)人還是招投標(biāo)管理部門,均難以對投標(biāo)人的所謂“個別成本”進行準(zhǔn)確的認定,而且,要求投標(biāo)人證明其個別成本也是非常困難的,而按照社會平均成本對此加以界定,該條規(guī)定才能在實踐中得到有效實施。第一種“個別成本”論是以企業(yè)自身的定額為依據(jù),后者“社會平均成本”論則依據(jù)建設(shè)主管部門發(fā)布的造價信息,包括定額、清單計價規(guī)范、信息價等確定成本價。
最高人民法院民一庭對于“成本價”的認識曾有明確的表態(tài):《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條所稱的“低于成本價”是指低于投標(biāo)人為完成投標(biāo)項目所需支出的個別成本。投標(biāo)人以中標(biāo)和約定價格低于社會平均成本為由,主張符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條規(guī)定的情形,合同約定價格條款無效的,人民法院不予支持。最高人民法院民一庭:《如何理解招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條所稱的“低于成本”》,載《民事審判指導(dǎo)與參考》(第60輯),人民法院出版社2015年版,第154-157頁。
因此,對《招標(biāo)投標(biāo)法》所規(guī)定的“成本價”的正確理解方式應(yīng)該是投標(biāo)報價不得低于其為完成投標(biāo)項目所需支出的企業(yè)個別成本。如果投標(biāo)人通過提高企業(yè)管理水平和經(jīng)濟效益,從而大大降低其個別施工成本,即使其表面上的報價看起來與其他投標(biāo)人的報價存在明顯差距,但是在工程完工后仍有可能獲得較高的利潤。這是市場經(jīng)濟環(huán)境下的正,F(xiàn)象,也是市場主體基于對自身業(yè)務(wù)的正常商業(yè)判斷所作出的商業(yè)行為。在不存在法律規(guī)定的無效或者可撤銷的情形下,法院一般不應(yīng)代替市場主體對合同價格是否合理進行判斷,而應(yīng)充分尊重市場競爭的結(jié)果。最高人民法院民一庭:《如何理解招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條所稱的“低于成本”》,載《民事審判指導(dǎo)與參考》(第60輯),人民法院出版社2015年版,第157頁。
(二)“低于成本價”的危害
施工企業(yè)為獲得中標(biāo),往往在競標(biāo)時以低價謀求中標(biāo),在施工過程中,有的為爭取自己的利潤空間,往往通過偷工減料、降低工程質(zhì)量的方式壓縮成本的支出,由此給工程質(zhì)量帶來巨大的安全隱患;有的在施工過程中通過停工、拖延工期等方式,迫使發(fā)包人增加工程價款;有的通過種種不正當(dāng)手段,獲得諸多工程簽證,變相增加工程款。由此,低于成本價的報價競標(biāo)將對建筑市場秩序、建設(shè)工程質(zhì)量產(chǎn)生諸多的負面影響。
《招標(biāo)投標(biāo)法》第33條禁止的是企業(yè)以低于自己的成本價進行投標(biāo)競標(biāo)的行為,是為了防止投標(biāo)人以低于成本的報價中標(biāo)后可能實施的以停工要挾建設(shè)單位提高造價的不良后果,也是為了防止承包人偷工減料造成工程質(zhì)量隱患等危害公眾安全的行為發(fā)生。朱樹英:《工程合同實務(wù)問答》,法律出版社2011年版,第133頁。
因此,法律禁止投標(biāo)人以低于成本的報價競標(biāo),主要目的是:第一,避免出現(xiàn)投標(biāo)人在以低于成本的報價中標(biāo)后,再以粗制濫造、偷工減料等違法手段不正當(dāng)?shù)亟档统杀,挽回其低價中標(biāo)的損失,給工程質(zhì)量造成危害。第二,維護正常的投標(biāo)競爭秩序,防止產(chǎn)生投標(biāo)人以低于其成本的報價進行不正當(dāng)競爭,損害其他合理報價進行競爭的投標(biāo)人的利益。最高人民法院民一庭:《如何理解招標(biāo)投標(biāo)法第三十三條所稱的“低于成本”》,載《民事審判指導(dǎo)與參考》(第60輯),人民法院出版社2015年版,第156-157頁。
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