自　序

記得在2016年的某天學(xué)期結(jié)束的最后一節(jié)課上，我突發(fā)感慨：行政法是骯臟的學(xué)問！當(dāng)時(shí)的確有些聳人聽聞。實(shí)際上，我只不過是想表達(dá)，行政法洞悉人性之惡。所以不但對(duì)人們的打架斗毆、交通肇事、制假販假、虛假宣傳等私行為進(jìn)行制裁，而且對(duì)濫用職權(quán)、吃拿卡要、權(quán)力尋租、（踩）爆頭執(zhí)法、隨性（別）檢查等公行為防范日緊。禁止飲酒駕駛是近年來典型的抑制人的魔鬼面的一個(gè)例子。精確一點(diǎn)，應(yīng)該說行政法是關(guān)于骯臟的學(xué)問！國(guó)家是必要的惡，人性同樣也是如此，否則無以為人。因此，漢密爾頓（或麥迪遜）說：如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個(gè)人統(tǒng)治人的政府時(shí)，最大困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。【注文：［美］漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，商務(wù)印書館1980年版，第264頁�！啃姓�秩序法、行政組織法于此體現(xiàn)得尤為明顯。如果沒有體現(xiàn)人性的人類內(nèi)耗，社會(huì)不知進(jìn)步到怎樣的程度了，明代李汝珍的《鏡花緣》一書中的君子國(guó)早已降臨凡間。在該國(guó)，夜不閉戶，路不拾遺，人人齊禮，事事誠(chéng)信。然而，不應(yīng)該熟視無睹的是，在凡間和天堂之間有一道難以跨越的人性門檻，君子國(guó)只能活在人們的概念里。學(xué)習(xí)行政法的感覺，借用王昆侖的一句紅學(xué)評(píng)語，可謂：人畏其滑溜，我賞其熱辣；人畏其飄忽，我賞其日新。讀之開拓?zé)o限心胸，增長(zhǎng)無數(shù)閱歷。

雖然最好一輩子不要和法律打交道的想法已經(jīng)過時(shí)，但在多數(shù)人的觀念中，法學(xué)并非是增量之學(xué)，而是減量之學(xué)。也就是說，法律和法學(xué)并不能給大家?guī)�來利益的增長(zhǎng)，反而是減少。例如，在訴訟中爭(zhēng)執(zhí)的標(biāo)的沒有增加，而訴訟過程給雙方帶來了訴訟成本，整體利益減少了。美國(guó)著名社會(huì)心理學(xué)家亞伯拉罕·哈羅德·馬斯洛（Abraham Harold Maslow）把人的需求依次由較低層次到較高層次，分成生理需求、安全需求、社會(huì)需求、尊重需求和自我實(shí)現(xiàn)需求共五個(gè)層次。公法（行政法）與這五層需求休戚相關(guān)，公法學(xué)尤其強(qiáng)調(diào)法的安定性原則。公法（行政法）帶來的安全需求價(jià)值幾何？增量、減量的視角只是看到了司法的過程，輕忽了長(zhǎng)期性和常態(tài)性的執(zhí)法。就像健康的價(jià)值是在健康失去之后，公法（行政法）也是如此。增減量之學(xué)的觀點(diǎn)確有不適之處。

法學(xué)教材中，傳統(tǒng)的法律概念認(rèn)為，法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可的，靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的，對(duì)全體社會(huì)成員具有普遍約束力的規(guī)則。這種概念強(qiáng)調(diào)權(quán)威、將法律與價(jià)值隔離，難以祛除惡法亦法的嫌疑。雖然法學(xué)不是人文學(xué)科，但法學(xué)應(yīng)該與人文學(xué)科相結(jié)合，成為人文之學(xué)。公法法條不乏人文關(guān)懷，但在實(shí)施中卻存在人文標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)時(shí)考量。英國(guó)首相撒切爾夫人與內(nèi)閣一起吃飯，年輕的女服務(wù)生上熱湯時(shí)撒漏到了一位大臣身上，她一時(shí)愣住了。鐵娘子趕忙起身抱住她安慰：這個(gè)錯(cuò)誤大家都會(huì)犯的，別害怕。試想，如果鐵娘子鐵著臉說：構(gòu)成服務(wù)事故，扣你一周的工資。規(guī)則是執(zhí)行了，可效果怎樣呢？我們又有多少只問結(jié)果不看過程的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)（典型的如所謂的一票否決制）呢？這不回到了我們的老話題是不是只要有了結(jié)果，可以不問手段（不擇手段）？有人文存在的空間嗎？

最近，微信上在傳一段胡椒視頻，鏡頭中首席法官卡普里奧（chief judge Frank Caprio）在處理一起編號(hào)為96124的案件，來自危地馬拉的中年母親歐文（Owen）因開車違規(guī)右轉(zhuǎn)面臨罰款。她當(dāng)時(shí)急著買咖啡，然后去學(xué)校雅尼斯中心學(xué)英語，沒有注意禁止右轉(zhuǎn)的紅燈。解釋的時(shí)候，歐文吐字不清楚，法官安慰她：放松點(diǎn)，不用那么緊張。她表示，現(xiàn)在為了找工作在學(xué)英語，如果有了工作就可以付罰單了。法官在和她聊天的同時(shí)，也不忘鼓勵(lì)她：英語學(xué)得不錯(cuò)！法官顯然被她的精神感動(dòng)，最后和她達(dá)成協(xié)議（deal，實(shí)為判決）：答應(yīng)法官繼續(xù)學(xué)習(xí)英語，罰單撤銷。多少人感動(dòng)得老淚縱橫，原來公法的規(guī)律可以這個(gè)樣子！這么溫情！看過幾遍以后，我?guī)е�好奇到維基百科網(wǎng)上搜尋這位法官的情況，主要是看看視頻是不是劇本的產(chǎn)物。原來，卡普里奧法官是美國(guó)羅德島普羅維登斯市市政法院的首席法官【注文：The chief municipal judge in Providence。市政法院處理涉及municipal ordinances的案件，如交通罰單、商店偷竊、人行道上吐痰�！�，也是羅德島州市長(zhǎng)協(xié)會(huì)的前主席。這位1936年生的老人主持Caught in Providence節(jié)目，被稱為the television judge。是庭審現(xiàn)場(chǎng)系列，實(shí)實(shí)在在地審案件，過程由WLNE-TV電視臺(tái)直播。

另一起交通違章案中，一位女士因未遵守8點(diǎn)至10點(diǎn)禁止停車的規(guī)定，被警察開了罰單。她的停車時(shí)間是9點(diǎn)59分58秒，而當(dāng)時(shí)她車上的儀表盤顯示已經(jīng)10點(diǎn)了。面對(duì)僅2秒之差，卡普里奧法官顯得有些無奈：難道你要賴你的車嗎？女士辯解：看到了交通規(guī)定，我也確定車上顯示的時(shí)間是10點(diǎn)。卡普里奧法官最后作出判決：女士相信自己車上的時(shí)間，我也相信她。他的解釋是：只是幾秒之差的問題，有時(shí)候我們需要借助更多的常識(shí)來判決。在一次采訪中，他對(duì)記者說：對(duì)絕大多數(shù)來法院的人，這樣的經(jīng)歷可能是他們唯一一次和法庭打交道的機(jī)會(huì)。我不想讓法庭嚇到他們。所以，我對(duì)他們展示了足夠的同情、理解，當(dāng)然最重要的，還有公正�！咀⑽模浩嫠嘉荩骸禖aught In Providence》看看刷爆別人朋友圈的網(wǎng)紅，差距啊差距，http://www.qq745.com/dianyingtuijian/81645.html，訪問時(shí)間：2017年6月22日�！磕�也許會(huì)說是老卡在作秀，可這秀做得不好嗎？倒不是認(rèn)同老卡的每一個(gè)案件的處理內(nèi)容。如7420號(hào)案件，參加過越戰(zhàn)的老兵去榮民醫(yī)院看醫(yī)生，因找不到車位而在瑞郡大道停車，于2016年5月31日被處以100美元的罰單。在安撫老兵的情緒后，老卡撤銷了罰單。而我可能會(huì)作象征性的處理，以免留下矯枉過正的嫌疑，并由此減少大家在釣魚島與城市執(zhí)法之間的想象空間。

中國(guó)的行政部門和司法部門將如何處理這三起案件？我不敢妄下結(jié)論（但也不是沒有參考，如趙春華案件）。但是，走進(jìn)法庭，看看基層法官如何審理案件可能會(huì)得出您的結(jié)論。我不是說我比他們更有耐心。面對(duì)當(dāng)事人不著邊際的絮絮叨叨和假話連篇，我的反應(yīng)可能更加強(qiáng)烈。尋找原因，專家可能又會(huì)說我們的法學(xué)教育出了問題。沒有教不好的學(xué)生。這句話沒說給您多少時(shí)間？幾年還是十多年？給您怎樣的環(huán)境？是單間還是未成年與成年人一起關(guān)押的交叉感染？如果整個(gè)社會(huì)是一間大教室，這間大教室在時(shí)時(shí)訓(xùn)練大家成為精致的利己主義者，您還會(huì)有信心嗎？早在拿破侖的軍隊(duì)入侵的時(shí)候，普魯士國(guó)王威廉三世就指出了德意志的出路：這個(gè)國(guó)家必須以精神的力量來彌補(bǔ)軀體的損失。正是由于窮困，所以要辦教育。我從未聽過一個(gè)國(guó)家辦教育辦窮了，辦亡國(guó)了�！咀⑽模貉胍暋洞髧�(guó)崛起》德國(guó)篇解說詞。】精神和價(jià)值觀的損失又應(yīng)該用什么來彌補(bǔ)呢？如果不能求助于跛腳的法學(xué)教育的話。

有人說過，如果故鄉(xiāng)、母校不存在仁愛，這兩者便不復(fù)存在。正義和秩序女神忒彌斯的金冠、白袍、天平、寶劍、束棒、蒙眼的毛巾、蛇狗、權(quán)杖、書籍和骷髏各有所隱喻，這其中難道獨(dú)獨(dú)缺少了仁愛的隱喻嗎？仁愛并不是厚此薄彼、反復(fù)無常，不過是讓法律符合人性的特征和人的心理。左手的天平、蛇狗和蒙眼的毛巾多多少少有這些成分。將公法學(xué)與人文之學(xué)聯(lián)系起來，路還很長(zhǎng)。法律缺少了人性關(guān)懷（關(guān)懷善惡人性：釋放自己的善，一定程度上容忍他人的惡，缺少了人文情懷（不強(qiáng)人所難和體現(xiàn)三常常識(shí)、常情和常理的情懷），那么法律只是規(guī)則和武器，一種單刃規(guī)則和武器。我常常在擔(dān)心：在法律還沒有被信仰的時(shí)候，在法治政府尚未完全建立的時(shí)候，在實(shí)務(wù)中司法對(duì)法條的內(nèi)涵充實(shí)不足的時(shí)候，目前能沉淀下來的規(guī)則有多少？但愿我的擔(dān)心純屬多余。

本書的出版源于2014年，筆者在華東政法大學(xué)訪學(xué)時(shí)的計(jì)劃，即為反思自己之前寫過的一些文章，當(dāng)時(shí)一時(shí)沖動(dòng)匯集成冊(cè)并打印，興沖沖地拿出來讓訪學(xué)的小伙伴們提意見。后因一直找不到出版的機(jī)會(huì)而擱置多年，其間也在不斷修改、替換以完善。2016年9月，曾將稿件帶到湖南準(zhǔn)備聯(lián)系出版。湖南的成行，得益于楊翔教授、廖永安教授、黃德華書記、胡肖華教授、吳勇教授等多位師長(zhǎng)的幫助。最終卻因自己身體不適返回鵝城。今憶當(dāng)時(shí)辭別情形，愧欠難啟�；貋硪粋�(gè)多月后，打油一首，補(bǔ)題為《丙申歲末感懷》是年丙申初秋，余欲往湖湘教授，盤桓月余，不適，旋即南歸。歲末撫昔，心猶有戚焉，覓詞數(shù)日，書而記之：辭前君慨一句詰，溯序千里東南回；高臺(tái)擊筑就此了，仄身低帽倦鳥歸。楚王狩鹿云夢(mèng)澤，流轉(zhuǎn)往返不覺遲；灰泥流蘇芳心苦，一步一蓮立雪時(shí)。

而今著作面世，并非一人之功。謝謝Prof. Yuanchuan Chang和Dr. MinHsien Chu為我提供寫作資料！讓遠(yuǎn)離文化中心的人享受了便利。謝謝Dr. Wendy S. Senior的傾聽和鼓勵(lì)！讓我找回思路，繼續(xù)努力。謝謝朱穎俐教授精辟獨(dú)到的見解！讓我不時(shí)受益。邱錦添教授的樂天健言給人滿滿的活力。惠州學(xué)院立法研究院、惠州市人大法工委、廣東達(dá)倫律師事務(wù)所和惠州仲裁委員會(huì)的同仁們讓人感受到法律人的家園同樣也是在心里的。謝謝凌師家獻(xiàn)、胡輝、Jason Wang、凌彥、周劍君和Daniel Lin的熱心相助！為研習(xí)提供條件。

袁文峰

2017年6月25日