在形式中追求正義 
——第四版序 
司法的最高目標(biāo)是追求正義，這個正義是作為公平、公道的正義，是個案中的正義，這樣的正義唯有在形式中才有可能達(dá)致。讓我們來看一個“法呆子”判決。 
2010年8月，美國馬薩諸塞州一男子在地鐵上偷拍、偷錄穿短裙的女性，手機(jī)攝像頭直接對準(zhǔn)女性兩腿之間。2014年3月5日，馬州最高法院法官巴茨福德（Margot Botsford）判被告無罪。理由是馬州的偷窺法只針對“全裸”和“半裸”影片或照片，而身著短裙不屬于裸體范疇。判決說，女性當(dāng)然享有不被偷拍裙底的隱私權(quán)，然而“目前這部法律沒有觸及這個問題”。 
這個判決引發(fā)了軒然大波，有人稱這是歷史的倒退。州議會立即著手制定新的法案，不僅在1天之內(nèi)快速獲得一致通過，且加大了懲罰力度。根據(jù)新法，任何人未經(jīng)允許，使用照相機(jī)、攝像頭或者其他電子設(shè)備偷拍他人私處或隱秘部位，不管是否為衣服下方或周圍，都屬于犯罪，將面臨最高2年半的監(jiān)禁和5000美元罰款。如果偷拍的是18歲以下兒童，處罰加倍。該法立即生效。“偷拍‘裙下風(fēng)光’合法引眾怒美立新法補(bǔ)漏嚴(yán)懲偷窺狂”，載新加坡《聯(lián)合早報》2014年3月9日。本案遵循的原則是，公正判決考慮的是依據(jù)法律當(dāng)如何下判，而不是其實質(zhì)內(nèi)容——應(yīng)當(dāng)處罰這個“事實上”的色狼。這是一個形式主義的判決：盡管事實上被告已經(jīng)侵犯了被偷拍女性的隱私權(quán)，但是因法律沒有涉及，法官拒絕作出有罪判決。形式主義可以分為兩種：一是“拘泥于事實的外在特征或履行某種具有固定意涵的象征行為”的形式主義，二是羅馬法確立的、建立在法律規(guī)則邏輯推理之上的形式理性。作為現(xiàn)代司法原則的形式主義，是后者而非前者，它不是機(jī)械的、罔顧法律精神的形式主義，而是一種以法律規(guī)范、正當(dāng)程序為導(dǎo)向的司法方法與原則，其核心內(nèi)容是強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的權(quán)威，強(qiáng)調(diào)法官遵守法律的義務(wù)。具體來說包括六個層面的內(nèi)容： 
第一，奉法律為排他性的最高權(quán)威。即法律推理中排斥任何個人與機(jī)構(gòu)的權(quán)威，只認(rèn)規(guī)則的權(quán)威；在規(guī)則體系中，尊崇法律的權(quán)威，其他的規(guī)則體系與法律沖突無效；在法律體系中，強(qiáng)調(diào)憲法的至上性，與憲法沖突的法律無效。 
第二，司法目標(biāo)的規(guī)則導(dǎo)向。形式主義司法排除規(guī)則以外的任何工具主義、功利主義、現(xiàn)實主義考量，排斥道德與政策性考量，原則上排斥結(jié)果的考量，更排斥任何基于法官自身利益、利益群體利益的機(jī)會主義考量。 
第三，法律解釋的規(guī)則化。法律解釋應(yīng)當(dāng)遵守文字解釋規(guī)則、黃金規(guī)則和糾錯規(guī)則，而其中文字解釋又具有優(yōu)先性。 
第四，遵守正當(dāng)程序。它不僅要求程序必須是正當(dāng)?shù)�，而且將正�?dāng)程序視為司法必須遵守的規(guī)則，而不僅僅是工具。 
第五，遵守邏輯規(guī)則。法律判決的形成與論證，必須在邏輯形式中展開，邏輯規(guī)則對于法律人來說就是“法律”。 
第六，價值評價（衡量）應(yīng)當(dāng)遵守法律精神并規(guī)則化。司法離不開價值衡量，當(dāng)法律規(guī)定缺失或法律規(guī)定不一致或法律規(guī)定違反法律精神時，尤其需要價值評價。誠如拉倫茲所言：“法學(xué)及司法裁判的特色正在于：它們‘幾乎完全是在處理評價的事’。” 
參見Karl Larenz：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第105頁以下。但是，與司法實質(zhì)主義的價值評價不同，司法形式主義下的價值評價要求價值衡量建立的基礎(chǔ)不是倫理原則，不是功利主義，不是社會效果，而是現(xiàn)行法秩序，同時評價必須遵守一定的規(guī)則。法官應(yīng)當(dāng)避免把自己當(dāng)作立法者，防止將自己的價值偏好作為評價標(biāo)準(zhǔn)。 
司法為什么必須遵守形式主義原則呢？擇其要者有： 
其一，司法形式主義是司法的生命。如果立法的根本屬性是設(shè)制立規(guī)，行政的屬性是依據(jù)規(guī)范和現(xiàn)實作出決斷，它們都離不開實質(zhì)性判斷；那么，司法的屬性則是依據(jù)法律正當(dāng)?shù)靥幚韨�案，這一過程是解釋法律并在法律與個案事實、判決間建立邏輯聯(lián)系的過程，這必須是一系列推理過程，而推理在形式邏輯中才有可能。不僅如此，司法因形式主義而獲得正當(dāng)性——離開形式主義從而遠(yuǎn)離法律的司法就不是司法，它要么是立法、行政行為，要么是法官任性，不具有正當(dāng)性；司法因形式主義獲得與權(quán)威——司法的權(quán)威來自法律而不是任何實體，拋棄形式就是拋棄了法律。 
其二，司法形式主義是同案同判的要求。同案同判是司法公正的最低要求，誠如伯爾曼所言：“如果狗的主人對同樣一件事一會兒賞一會兒罰，連狗也苦惱�！� 
\[美\]伯爾曼：《信仰與秩序》，姚劍波譯，中央編譯出版社2011年版，第10頁。“同樣行為同樣待遇”是人從動物祖先那里獲得的基本公正觀。 
美國埃默里大學(xué)動物心理學(xué)博士研究生布魯斯南在與一群猴子的游戲中發(fā)現(xiàn)，如果完成相同的工作而給予不同的獎勵，猴子會拒絕接受獎勵。例如猴子可能不吃拿到手的黃瓜，甚至將黃瓜扔向不平等對待它的主人，原因是它看到同伙得到的是更可口的葡萄。參見“猴子也有平等觀念”，載《中國青年報》2003年9月19日。同案同判要求將個案歸類，對相類似的案件適用同樣的法律。歸類過程和從相同法律推出相同結(jié)論的過程，都是一個將案件形式化，再進(jìn)行以法律為前提的推理過程，它必須是形式主義的。如果把法律及其精神放到一邊去追求其他的實體目標(biāo)，判決將異化為政治決斷甚至權(quán)力任意，同案同判就失去了方法基礎(chǔ)。 
其三，司法形式主義是有效實現(xiàn)法的作用的需要。法律的作用就是規(guī)則治理，規(guī)則治理對于司法來說就是將法律貫徹于個案，而這必須將政治意志、民意和“大局”之類的不確定的因素排除在外，否則，規(guī)則治理將徒有其名。 
其四，司法形式主義也是維護(hù)制度穩(wěn)定性的需要。制度的載體是法律，如果法官可以用自己的意志對法律作“實質(zhì)性”處理，則必然會導(dǎo)致法律在時間與空間上的不一致，結(jié)果受到傷害的是制度的統(tǒng)一性與穩(wěn)定性。 
其五，司法形式主義是控制權(quán)力的需要。形式主義司法對抗司法外權(quán)力干預(yù)司法的意義是一目了然的，它提供對抗司法外權(quán)力的法律基礎(chǔ)。司法形式主義也是防止司法權(quán)濫用、減少司法腐敗的需要，因為法官裁量權(quán)與司法尋租空間成正比，而司法形式主義是限制司法裁量的方法工具。 
其六，司法形式主義是保障權(quán)利的要求。法官如果不恪守司法形式主義，就極容易產(chǎn)生正義名義下的司法專橫，權(quán)利必成為權(quán)力刀俎下的魚肉。 
通觀人類司法史，司法形式主義總是同人的自由、民主共命運，而極權(quán)主義都偏愛不同名目的實質(zhì)主義司法：卡迪司法、父愛司法、政治司法等等。例如，希特勒時代的德國貫徹納粹意志的主要手段不是通過立法，而是通過在司法中尋找“領(lǐng)袖意志”、納粹的政黨綱領(lǐng)、由種族決定的新的“來自血統(tǒng)與國籍的自然法”這種反形式主義的司法來完成的。 
參見\[德\]魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第214頁。其所以如此，是因為司法形式主義是權(quán)力濫用的克星，是自由的鎧甲，欲褫奪公民權(quán)利，必先拿形式主義開刀。 
不過，盡管權(quán)力具有反對司法形式主義的天性，只要存在司法的地方，卻都會存在一定程度上的司法形式主義，中國古代也不例外。 
例如，《晉書·刑法志》規(guī)定：“又律法斷罪，皆當(dāng)以法律令正文，若無正文，依名例斷之，其正文名例所不及，皆勿論。法吏以上，所執(zhí)不同，得為異議。如律之文，守法之官，唯當(dāng)奉用律令。至于法律之內(nèi)，所見不同，乃得為異議也。今限法曹郎令史，意有不同為駁，唯得論釋法律，以正所斷，不得援求諸外，論隨時之宜，以明法官守局之分�！痹�因在于徹底拋棄司法形式主義，就不僅拋棄了司法，也拋棄了法律，對社會的規(guī)范性管理就將退化為純粹的“個案處理”，人們將回歸叢林世界。 
司法形式主義如此重要，那么，它在法思想史上的地位如何？可以這樣說，在西方法史上司法形式主義都執(zhí)法學(xué)之牛耳，尤其是法治成為共識的現(xiàn)代。且不說所有的規(guī)范法學(xué)派的司法思想都可以歸入形式主義，就是新自然派中也不乏司法形式主義思想。富勒的“法律內(nèi)在道德”的思想、德沃金“認(rèn)真對待權(quán)利”的法哲學(xué)貫徹的都是明確的司法形式主義，新自由主義學(xué)派的哈耶克認(rèn)為，法官“只能考慮這個有爭議的行動是否符合公認(rèn)的規(guī)則。法官所能關(guān)注的唯一的公益，就是要求人們對個人能夠合理依賴的規(guī)則予以遵循”。 
\[英\]弗里德利希·馮·哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第134頁。這是實實在在的司法形式主義。 
社會法學(xué)派通常被認(rèn)為是具有反形式主義傾向的，其實不然。讓我們舉幾個社會法學(xué)派代表人物對該當(dāng)司法的論述。耶林說：“形式乃是反復(fù)無常之行為的不共戴天之?dāng)场�—亦即自由的孿生姐妹�！�…確定的形式乃是有關(guān)紀(jì)律和秩序（的）基礎(chǔ)，據(jù)此也是自由本身的基礎(chǔ)。它們是抵御外部進(jìn)攻的堡壘，因為它們只會斷裂，而不會彎曲；而且在一個民族真正理解自由的作用的情況下，他們也將從本能上發(fā)現(xiàn)形式的價值并且從直覺上認(rèn)識到，就其形式而言，他們所擁有的和所堅持的并不是某種純粹外部性的東西，而是其自由的保障。” 
轉(zhuǎn)引自\[美\]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第400頁。鼎鼎大名的社會法學(xué)家韋伯說：“在真正的法律領(lǐng)域里，都因其相對的簡明與實事求是形式而著名�！� 
\[德\]韋伯：《中國的宗教：宗教與世界》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學(xué)出版社2004年版，第158頁。美國社會法學(xué)派的領(lǐng)軍人物龐德指出形式具有兩大優(yōu)點：“形式可以避免爭議”，形式乃是一種防止司法執(zhí)政官“專斷行動的保障措施”。 
\[美\]羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第398、400頁。 
也許被中國法學(xué)界視為反形式主義的代表人物的觀點對于證成司法形式主義是最有說服力的�，F(xiàn)實主義的卡多佐常常被納入反形式主義陣營，但是連他也明確地說，他“并不輕視對機(jī)械而形式化的標(biāo)準(zhǔn)的向往”。 
請注意卡多佐說的是“機(jī)械的”形式，對“機(jī)械的”形式如此看重，可知他對司法形式主義的態(tài)度。參見\[美\]本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉驍軍譯，貴族人民出版社2003年版，第38頁。在中國學(xué)界被看作反形式主義旗手的波斯納坦言，“一個形式主義者就是法律推理的模范，他僅僅根據(jù)法律而不添附任何東西通過演繹得出合法的結(jié)論。一個如此演繹推理的法官不會遠(yuǎn)離法律，也不可能墮入政治的領(lǐng)域”。 
Richard A. Posner, Law and Legal Theory in England and American,Oxford: Clarendon Press, 1996, p.11.轉(zhuǎn)引自“漸行漸遠(yuǎn)的英美兩國法律――‘接著’并‘對著’波斯納的挑戰(zhàn)講”，載《中國圖書評論》2015年第7期。判例教學(xué)的開創(chuàng)者、哈佛大學(xué)法學(xué)院首任院長蘭德爾(1826—1906)說：法律作為一門科學(xué)，如果離開了邏輯的支撐，它在大學(xué)教育中就沒有位置，只是由工匠傳授的一門技藝性職業(yè)。 
轉(zhuǎn)引自周禎祥：“實用主義法學(xué)和法律中的邏輯——兼論中國文化背景下的法律邏輯”，載《華南師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2008年第5期。需要說明的是，形式主義的司法哲學(xué)始終執(zhí)法學(xué)教育之牛耳：“雖說美國法律界的少數(shù)派，在一些美國法學(xué)院里，長期以來一直在法理上反對形式主義……但這無關(guān)大局�！� 
\[美\]朱迪期·N.施克萊：《守法主義——法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第17頁。 
那么，這些形式主義的司法哲學(xué)對審判的實際影響又如何呢？它們僅僅是法學(xué)家們的孤芳自賞嗎？不。 
有學(xué)者認(rèn)為，自從20世紀(jì)上半葉以法律現(xiàn)實主義為代表的反叛形式主義運動對法律形式主義批判以后，“法律形式主義作為一種理論和方法都已經(jīng)名聲掃地了……法律形式主義已經(jīng)成了法律理論中一個確定無疑的貶義詞�！边@無疑夸大了法律現(xiàn)實主義的社會影響力。其實起碼從近代法治主義興起以來，法律形式主義就始終左右著西方司法實踐，法律現(xiàn)實主義對司法實踐影響甚微。依據(jù)現(xiàn)實主義代表人物卡多佐的觀點，需要“發(fā)現(xiàn)法律”的案件極少，只需要按照法律（先例）辦事的案件“構(gòu)成了法院的大部分事務(wù)”。 
\[美\]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，朱蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第104頁。理查德·戴納德教授對20世紀(jì)美國300個涉及憲法解釋的案件進(jìn)行了研究，結(jié)論是，有289個案件的法官受先例或案件事實或法律約束，只有11個案件的法官采“宏大的作風(fēng)”，他們或求助于先例中的“精神”，或求助于“社會政策”，但是沒有一個案件僅以“社會政策”為根據(jù)�！帮@露出來的這些法院的圖像是保守的�？偟膩碚f，這種作風(fēng)在19世紀(jì)也不會不合適�！� 
需要注意的是，這300個案件都涉及憲法解釋，而此類案件只占所有案件的極少數(shù)，且即使這11個案件也不能稱為“反形式主義”的，可見反形式主義的司法在美國微乎其微。參見\[美\]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第208頁。需要進(jìn)一步指出的是，舊現(xiàn)實主義已經(jīng)被21世紀(jì)所興起的“新法律現(xiàn)實主義”所超越，新法律現(xiàn)實主義是現(xiàn)實主義內(nèi)部的反思派，它“更加警惕過分強(qiáng)調(diào)政策對法治的影響所可能導(dǎo)致的法律與政治混淆以及法律獨特性的消失”。 
鄧矜婷：“新法律現(xiàn)實主義的最新發(fā)展與啟示”，載《法學(xué)家》2014年第4期。與此相應(yīng)，在司法實踐中那種被稱為“宏大風(fēng)格”的“寬松”的形式主義在20世紀(jì)90年代的美國也已經(jīng)衰退，回到了嚴(yán)格的形式主義。 
參見\[美\]A.L.考夫曼：《卡多佐》，張守東譯，法律出版社2001年版，第208頁。 
但是令人遺憾的是，長期以來中國的司法呈現(xiàn)出明顯的反形式主義特色，它的核心是消解法律的權(quán)威與確定性，突出機(jī)構(gòu)、個人、社會組織、政治決斷的權(quán)威，法院被工具化。這一反形式主義的最高峰是文化大革命，極端反形式主義的結(jié)果是公檢法被砸爛。改革開放以后，這一局面得到一定改善，但是總的來說，無論在司法理論上還是在司法實踐中，反形式主義仍然占據(jù)主流，其主要表現(xiàn)有：司法工具主義、結(jié)果導(dǎo)向的司法、功利主義司法、輕程序的司法、司法能動主義、民意司法、大局至上的司法等等司法思潮迭出，各領(lǐng)風(fēng)騷三五年。不過令人欣慰的是，近年來出現(xiàn)了一些轉(zhuǎn)向的苗頭。例如，出現(xiàn)了一些強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威的司法政策。 
例如，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于切實踐行司法為民大力加強(qiáng)公正司法不斷提高司法公信力的若干意見》（法發(fā)〔2013〕9號）規(guī)定：全體法官要“始終堅持‘以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’的原則，不得以任何理由突破法律底線，杜絕任何超越法律、歪曲法律以及其他違法枉法裁判現(xiàn)象的發(fā)生”。最高人民法院副院長江必新在2013年發(fā)表的一篇文章中明顯表達(dá)了“經(jīng)由形式正義的實質(zhì)法治”的司法形式主義思路。 
江必新：“嚴(yán)格依法辦事：經(jīng)由形式正義的實質(zhì)法治觀”，載《法學(xué)研究》2013年第6期。一些學(xué)者則更明確提出法條主義的方法主張。 
代表性的論著有陳興良：《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版，第34頁；孫海波：“‘后果考量’與‘法條主義’的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間”，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期；陳金釗：“被社會效果所異化的法律效果及其克服——對兩個效果統(tǒng)一論的反思”，載《東方法學(xué)》2012年第6期。 
在法治、人權(quán)入憲的今天，我們有理由期待司法形式主義在中國站穩(wěn)腳跟，但是實事求是地說，難以畢其功于一役。然而，法官不能因此而放棄自己的社會擔(dān)當(dāng)，法官應(yīng)當(dāng)忠實于法律，不畏權(quán)勢，在審判中拒絕任何法律以外的價值或指令，依法、獨立、依據(jù)自己的司法良知作出裁判。 
《法理學(xué)——全球視野》初版于2000年，加上副標(biāo)題“全球視野”的初旨在于秉承思想解放的時代精神，超越國家性、階級性的法理學(xué)，探求規(guī)范性的、普適性的法理學(xué)，將追求正義、規(guī)范權(quán)力、保障權(quán)利作為法理學(xué)的核心內(nèi)容。 
有興趣的朋友可以參見拙著《法理學(xué)——全球視野》，法律出版社2000年版，“自序”。本書第一版（2000年版）多次重��；第二版（2004年版）納入“高等學(xué)校法學(xué)通用教材”系列，第三版（2010年版）作為教育部國家精品課程教材，同時作為研究生教材。這幾年無論立法、司法還是法學(xué)理論研究都有了很大改觀，需要作出回應(yīng)與評價，因此推出第四版。 
這次修訂的主要內(nèi)容是進(jìn)一步增強(qiáng)了司法理論，刪除了一些學(xué)術(shù)性不足的部分，例如法的正當(dāng)性、法律監(jiān)督等，進(jìn)一步壓縮了一些已經(jīng)過時的但是作為中國教材又不能少的內(nèi)容，例如法與經(jīng)濟(jì)、法的歷史類型理論、法的階級性等等。在體系方面，根據(jù)教學(xué)需要，將“法治”章充實并調(diào)整到第一部分，以為一年級學(xué)生強(qiáng)化法治意識打下基礎(chǔ)，與此相應(yīng)，原來的四編改為上、下兩編。其他的主要修訂包括：注釋體例上統(tǒng)一增加了譯者，引用的法條按新法作了修改，引用的著作有新版的，盡量改用新版以便于讀者查找并進(jìn)一步延伸閱讀，每章后增加了延伸閱讀書目，對討論題、延伸思考部分進(jìn)行調(diào)整與充實，調(diào)整參考文獻(xiàn)，對立論、概念、文字作了進(jìn)一步的增刪、潤色與推敲等等。 
本書是我從事法理學(xué)研究與教學(xué)三十多年的心得，她凝聚了我的心力與人生追求。本書得以順利面世立言，當(dāng)感謝者眾。首先要感謝法律出版社的見容與抬愛，這在當(dāng)下的中國尤其值得敬仰與感謝！要感謝蘇州大學(xué)王健法學(xué)院法理教研室親愛的同事們。在一定意義上，本書是一個集體成果，同事們不斷將教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)的問題反饋給我，以便完善，每次的修訂都以私下交流及會議的形式反復(fù)商討其結(jié)構(gòu)與內(nèi)容。還要感謝歷屆的同學(xué)們及尚未謀面的讀者們，他們是本書的讀者，也是本書的“校閱”者，他們熱情地通過種種方式給本書“挑刺”，使其更少瑕疵。本次修訂中焦寶乾教授準(zhǔn)備了法學(xué)方法論、法教義學(xué)的相關(guān)資料，許小亮副教授則提供了世界法的最新研究成果，并準(zhǔn)備了延伸閱讀的書目，在此特別謝過！當(dāng)然，本書的一切錯誤或不當(dāng)均由本人負(fù)責(zé)。 
是為序。 






周永坤 
2016年5月于蘇州高爾夫花園