市民法理論與法西斯主義--卡爾·施米特理論的社會(huì)功能與現(xiàn)實(shí)影響
定 價(jià)：40 元
叢書名：卡爾·施米特研究文叢
- 作者：[德] 英格博格·毛斯 著；劉毅，張福廣 等 譯
- 出版時(shí)間：2014/11/1
- ISBN：9787208125391
- 出 版 社：上海人民出版社
- 中圖法分類：D909
- 頁碼：271
- 紙張：膠版紙
- 版次：1
- 開本：16K
《卡爾·施米特研究文叢·市民法理論與法西斯主義：卡爾·施米特理論的社會(huì)功能與現(xiàn)實(shí)影響》第一章論述了法律建構(gòu)理論的意圖，闡述魏瑪時(shí)期的法律實(shí)證主義與憲法建構(gòu)理論，論述聯(lián)邦德國憲法理論的爭論中憲法規(guī)劃與一般法的關(guān)系，實(shí)證主義法律概念的內(nèi)在矛盾的前提，以及在基本法解釋中作為實(shí)質(zhì)憲法概念與法律實(shí)證主義之媒介的憲法理論基礎(chǔ)，分析了作為法律建構(gòu)理論之現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式的卡爾·施米特學(xué)派偽實(shí)證主義。第二章闡述卡爾·施米特法律建構(gòu)過程理論中市民法安定性的重構(gòu)，主要論述法律理論的準(zhǔn)備，在相互對(duì)立之自由法理論方案中法律實(shí)踐的獨(dú)立性，以及憲法理論的動(dòng)態(tài)因素與靜態(tài)因素，市民主義的憲法決斷與法西斯體系等。
導(dǎo)論部分將會(huì)具體介紹本書的內(nèi)容與寫作意圖。此處只是想說明本書的標(biāo)題與研究旨趣之間的內(nèi)在關(guān)系。本書的研究范圍既不包括法西斯主義的實(shí)際狀況，以及法西斯主義與市民法的關(guān)系；也不是分析卡爾．施米特對(duì)當(dāng)代理論重建的持續(xù)作用，或證明施米特對(duì)法理論之現(xiàn)實(shí)論辯中諸學(xué)者的“影響”。而是為當(dāng)前占主導(dǎo)地位的法律發(fā)展的趨勢提供一種現(xiàn)實(shí)的例證；以及探究自魏瑪共和國以來，市民法理論在持續(xù)發(fā)展過程中，如何使得其規(guī)范結(jié)構(gòu)與社會(huì)事實(shí)保持統(tǒng)一。
該書的寫作淵源已久。最初是受到美茵河畔法蘭克福大學(xué)卡羅．施密德教授的激發(fā)而寫的博士畢業(yè)論文，該論文后來又得到了克里斯蒂安．格拉夫．馮．克羅克教授的關(guān)心指導(dǎo)，并在針對(duì)本書的書評(píng)中給出了進(jìn)一步的建議。沒有施密德教授，本書便無從開始；沒有馮。克羅克教授，書中的語言就不會(huì)具有現(xiàn)在的意義。衷心地感謝這兩位學(xué)者，他們不僅寬容了我的不同意見，而且給予了鼓勵(lì)。
我還要誠摯地感謝為本書提出批評(píng)與鼓勵(lì)的諸位教授：伊林·費(fèi)切爾(IrinZFCtscher)、曼弗雷德·弗利德里希、克里斯托弗·穆勒、赫爾姆特·里德(HtelrrlutRidder)和魯?shù)婪颉ぞS特霍爾特。此外，我還要說明的是，如果書中有疏漏之處，那么責(zé)任全在作者本人。
我還要特別向德國科學(xué)基金會(huì)(DPG)表示感謝，后者慷慨地承擔(dān)了本書的出版費(fèi)用。
追溯過往，我的父母沒有遵循家族傳統(tǒng)，而是資助我完成大學(xué)學(xué)業(yè)。這本書是獻(xiàn)給他們的。
1976年5月于威斯巴登
總序
前言
第二版前言
導(dǎo)論
第一章 法律建構(gòu)理論的意圖
第一節(jié) 作為工業(yè)擴(kuò)張之產(chǎn)物的形式法律的相對(duì)化
第二節(jié) 魏瑪時(shí)期的法律實(shí)證主義與憲法建構(gòu)性理論
——國家法在政治結(jié)構(gòu)與社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)之間的立場選擇
（一）憲法妥協(xié)的形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋
（二）對(duì)自由法治國民主化作出相對(duì)立反應(yīng)的法實(shí)證主義和社會(huì)實(shí)證主義
（三）憲法理論對(duì)革命制憲的評(píng)價(jià)中蘊(yùn)含的事實(shí)性與實(shí)質(zhì)法
第三節(jié) 聯(lián)邦德國憲法理論的爭論中憲法規(guī)劃與一般法的關(guān)系
（一）實(shí)證主義法律概念之內(nèi)在矛盾的前提討論
（二）在基本法解釋中作為實(shí)質(zhì)完法概念與法律實(shí)證主義之媒介的憲法理論基礎(chǔ)
（三）作為法律構(gòu)建理論之現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)形式的卡爾·施米特學(xué)派偽實(shí)證主義（福斯特霍夫）
第二章 卡爾·施米特法律建構(gòu)過程理論中市民法安定性的重構(gòu)
第一節(jié) 法律理論的準(zhǔn)備
（一）基礎(chǔ)法問題的延續(xù)性
（二）在相互對(duì)立之自由法理論方案中法律實(shí)踐的獨(dú)立性
（三）非確定性憲法規(guī)范的實(shí)證化所面臨的抉擇：司法機(jī)構(gòu)的“去政治化”
（四）憲法理論的動(dòng)態(tài)因素與靜態(tài)因素
第二節(jié) 市民主義的憲法決斷與法西斯體系
（一）存在主義決斷論中的憲法規(guī)劃與經(jīng)濟(jì)計(jì)劃
（二）政策國家的憲法制定中特定群體權(quán)利的相對(duì)化：作為法律秩序的社會(huì)現(xiàn)實(shí)
（三）“雙重國家”中法的確定性：矛盾性法律概念的政治運(yùn)用
（四）“全權(quán)國家”中社會(huì)的去政治化
（五）偽革命權(quán)力的自主性與觀念改革
參考文獻(xiàn)
名詞索引
人名索引
譯后記
第三節(jié) 聯(lián)邦德國憲法理論的爭論中憲法
規(guī)劃與一般法）（的關(guān)系
�。ㄒ唬⿲�(shí)證主義法律概念之內(nèi)在矛盾的前提討論
法律實(shí)證主義（Cesetzcstx，sitivismtlS）和憲法構(gòu)建理論是魏瑪時(shí)期國家法討論最重要的，但并不是僅有的。構(gòu)建理論從一開始就是實(shí)質(zhì)憲法理論的蛻化版本，而實(shí)證性地拋棄內(nèi)容性憲法概念也就造成法律實(shí)證主義法學(xué)理論的進(jìn)步意圖從客觀上變成其對(duì)立面，而魏瑪時(shí)期的嚴(yán)格法律實(shí)證主義也與卡爾．施米特對(duì)其的諷刺大相徑庭�？枺┟滋卦凇�933年無視具體的社會(huì)條件，將魏瑪民主的崩潰歸因于法律實(shí)證主義理論下的魏瑪國家的價(jià)值相對(duì)主義和“走向自殺的中立”而他從中發(fā)展出能夠“區(qū)分朋友和敵人”的戰(zhàn)斗性民主概念時(shí)，反對(duì)中立也就自然意味著站在共產(chǎn)主義的“人民公敵”對(duì)立面上。反共產(chǎn)主義成型時(shí)期，尤其是合法體系掌控下的社會(huì)改革運(yùn)動(dòng)被壓制這一事實(shí)準(zhǔn)確揭露了對(duì)法律實(shí)證主義者價(jià)值相對(duì)主義真正的攻擊方向，1945年后這一譴責(zé)有了一定的改變，即實(shí)證性的中立和實(shí)證法細(xì)節(jié)的唯一追求為納粹主義作了鋪墊。對(duì)法律實(shí)證主義的這種責(zé)難卻在今天依然有確保一般立法技術(shù)精確性的功能，這也是憲法法社會(huì)保證實(shí)證化的工具，也符合構(gòu)建理論“管理范圍”在實(shí)證法相對(duì)化上所體現(xiàn)的相反利益。
然而在對(duì)立法國家形式主義的限制之外，同時(shí)也存在對(duì)發(fā)展理性過程的不信任，這種不信任的結(jié)果是反對(duì)憲法減少市民成分和授權(quán)法對(duì)一般法的自我揚(yáng)棄（SellstatlhCbung），這和反對(duì)教授退休申請(qǐng)并無不同。雖然魏瑪時(shí)期法律實(shí)證主義不再像俾斯麥執(zhí)政時(shí)期如此普遍地表明立法代表機(jī)構(gòu)擁有無限制的權(quán)限，且同拉邦德完全不考慮法律內(nèi)容的觀點(diǎn)相反，而只是允許有限授權(quán)。但是海勒所提出的實(shí)證法律概念的實(shí)質(zhì)民主內(nèi)涵并不是總是清晰的。對(duì)于法律語句概念的限制和憲法法律概念的恣意擴(kuò)展，海勒是反對(duì)的，以此堅(jiān)持統(tǒng)一的法律概念，這樣不僅是立法的法律專制，而且其產(chǎn)生的偽法律，如立法授權(quán)也被排除在外。早期市民對(duì)法律理解相對(duì)寬泛，立法的任務(wù)是“出臺(tái)法律，而不是建立立法者而實(shí)證主義則在議會(huì)的自我揚(yáng)棄中歪曲了議會(huì)不受限制的主權(quán)的定律。從“法律文本（Desetz）在概念上是絕對(duì)的”觀點(diǎn)出發(fā)，推導(dǎo)出法律文本 “也有權(quán)限來決定，第三人是否允許代替其來頒布法規(guī)——對(duì)實(shí)踐中經(jīng)常操作的辯護(hù)，1933年的授權(quán)法上的全權(quán)（pier itudO P0testatis）轉(zhuǎn)移幾乎只是量的差異。托馬用謹(jǐn)慎的話語闡明了法律實(shí)證主義最深層的不足之處：“在這個(gè)過程中，代表權(quán)限的使用必須限定在一定的非常的（很難表達(dá)）界限之內(nèi)，否則就會(huì)產(chǎn)生其代表權(quán)限違憲的濫用。”
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