第二章 勞務(wù)、實(shí)習(xí)、派遣——典型特殊關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系區(qū)別在哪里？ 實(shí)習(xí)關(guān)系和勞動關(guān)系區(qū)別在哪里？ 勞務(wù)派遣和勞動關(guān)系區(qū)別在哪里？ 2.1　勞務(wù)關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系是一種特殊的勞動關(guān)系，但是和法律上的勞動關(guān)系有很大區(qū)別。 勞務(wù)關(guān)系是指由兩個或兩個以上的平等主體通過勞務(wù)合同建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，勞動者與用工者根據(jù)口頭或書面約定，由勞動者向用工者提供一次性或者特定的勞動服務(wù)，用工者依約向勞動者支付勞務(wù)報酬的一種有償服務(wù)法律關(guān)系。 勞務(wù)關(guān)系所簽訂的合同可以是書面形式，也可以是口頭形式和其他形式。 勞務(wù)關(guān)系由《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整，建立和存在勞務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人之間是否簽訂書面勞務(wù)合同，由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定。 常見的勞務(wù)關(guān)系主要有以下幾種情形： 1.發(fā)包承包方式：用人單位將某項(xiàng)工程發(fā)包給某個人或某幾個人，或者將某項(xiàng)臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方簽訂《勞務(wù)合同》形成勞務(wù)關(guān)系。這類從事勞務(wù)的人員一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，勞務(wù)人員多通過中介機(jī)構(gòu)存放檔案，由個人負(fù)責(zé)繳納保險。 2.勞務(wù)派遣方式：用人單位向勞務(wù)輸出公司提出用工需求，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派遣勞務(wù)人員，雙方簽訂《勞務(wù)派遣合同》，形成較為復(fù)雜的勞務(wù)關(guān)系。在這種情形下，用人單位與勞務(wù)輸出公司是一種單純的勞務(wù)關(guān)系，勞動者與勞務(wù)輸出公司是一種勞動關(guān)系，而與其所服務(wù)的用人單位也是一種勞務(wù)關(guān)系。這種勞務(wù)關(guān)系情形，常稱為“租賃勞動力”。 3.臨時勞務(wù)方式：企業(yè)中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性且有經(jīng)濟(jì)報酬的工作而與其他用人單位建立的勞務(wù)關(guān)系。在這種情形下，這些勞務(wù)人員與原單位的勞動關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務(wù)合同，建立勞務(wù)關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第二款規(guī)定：“企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞動關(guān)系處理�！� 4.退休返聘方式：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款之規(guī)定，用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議而提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。 總之，對于企業(yè)常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關(guān)系并且簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作或可發(fā)包的勞務(wù)事項(xiàng)，用人單位可使用勞務(wù)人員并與之簽訂勞務(wù)合同。 關(guān)于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的主要區(qū)別如表2-1所示： 表2-1　勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分 區(qū)分項(xiàng)目 勞動關(guān)系 勞務(wù)關(guān)系 用工雙方主體 一方必須是用人單位（機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個體經(jīng)濟(jì)組織），另一方是勞動者個人 雙方可能都是個人，或者都是用人單位，也可能一方是用人單位，另一方是個人 用工雙方關(guān)系 勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，接受用人單位管理，遵守用人單位各項(xiàng)規(guī)章制度（如考勤、績效考核等），從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排 雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù) 支付報酬形式 多以工資的方式定期支付（一般是按月支付的方式），有規(guī)律性 多為一次性即時結(jié)清或按階段、按批次支付，根據(jù)勞務(wù)合同的約定執(zhí)行 糾紛性質(zhì) 用人單位與勞動者之間的糾紛 平等主體雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛 法律適用 《勞動法》和《勞動合同法》 《民法典》 合同方式 《勞動合同》 《勞務(wù)合同》 實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)分享 在實(shí)踐中，有個別規(guī)模較小的用人單位為了逃避法律責(zé)任，未及時與勞動者簽訂勞動合同，但只要雙方實(shí)際履行了相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，就形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。事實(shí)上的勞動關(guān)系與勞動關(guān)系相比，僅僅是欠缺了書面合同這一形式要件，但并不影響勞動關(guān)系的成立。 2.2　實(shí)習(xí)關(guān)系 實(shí)習(xí)是指學(xué)生在校學(xué)習(xí)期間，到用人單位具體崗位上參與實(shí)踐工作的過程，實(shí)習(xí)關(guān)系中的另一方主要是在校學(xué)生。 很多企業(yè)在實(shí)習(xí)生畢業(yè)應(yīng)該轉(zhuǎn)正的時候拖延審批而造成了事實(shí)勞動關(guān)系，大學(xué)生畢業(yè)前后和企業(yè)的關(guān)系不同，畢業(yè)前是實(shí)習(xí)關(guān)系，畢業(yè)后就自動成為勞動關(guān)系，作為HR部門要提醒用人部門注意這種法律風(fēng)險。需要注意以下問題： 1.實(shí)習(xí)生和企業(yè)不存在勞動關(guān)系，和企業(yè)只能簽《實(shí)習(xí)協(xié)議》，不能簽《勞動合同》，而正式員工和企業(yè)存在勞動關(guān)系； 2.實(shí)習(xí)生只能享受實(shí)習(xí)補(bǔ)助，不能享受正式員工的待遇，如五險一金等； 3.實(shí)習(xí)生和企業(yè)是松散的管理關(guān)系，企業(yè)有些制度對實(shí)習(xí)生是無效的，而正式員工應(yīng)嚴(yán)格遵守企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度。 關(guān)于勞動關(guān)系和實(shí)習(xí)關(guān)系的區(qū)別如表2-2所示： 表2-2　勞動關(guān)系與實(shí)習(xí)關(guān)系的區(qū)分 區(qū)分項(xiàng)目 勞動關(guān)系 實(shí)習(xí)關(guān)系 用工雙方主體 一方必須是用人單位，另一方是勞動者個人 針對在校學(xué)生（未正式畢業(yè)） 用工雙方關(guān)系 勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排 雙方不存在隸屬關(guān)系，沒有管理與被管理、支配與被支配的權(quán)利和義務(wù) 支付報酬形式 多以工資的方式定期支付，有規(guī)律性 有的單位為了吸引應(yīng)屆生安排了實(shí)習(xí)津貼（按照學(xué)歷不同津貼也不同） 法律適用 《勞動法》和《勞動合同法》 《民法典》 合同方式 《勞動合同》 《實(shí)習(xí)協(xié)議》 2.3　勞務(wù)派遣 勞務(wù)派遣是一種特殊的用工方式，是勞務(wù)派遣單位根據(jù)用人單位的實(shí)際工作需要，招聘合格人員，并將所聘人員派遣到用人單位工作的一種用工方式。 勞務(wù)派遣的主要特點(diǎn)總結(jié)起來就是“招人不用人”“用人不招人”的招聘與用人相分離的用工模式。 1.用人單位負(fù)責(zé)對派遣員工的使用和使用中的崗位管理：原則上不負(fù)責(zé)派遣員工的人事管理，人事管理歸派遣單位負(fù)責(zé)。 2.用人單位和派遣單位雙方簽訂《派遣協(xié)議》：協(xié)議中約定各自的權(quán)利和義務(wù)，同時也約定被派遣員工的權(quán)益和保障措施。 3.用人單位不和派遣員工發(fā)生勞動關(guān)系：勞務(wù)派遣單位和派遣員工簽訂《勞動合同》并負(fù)責(zé)派遣員工的培訓(xùn)、工資福利、社會保險、績效考核等日常的HR管理，其中績效考核可以由用人單位給予評價作為考核的部分依據(jù)。 4.被派遣員工是派遣單位聘用的員工，派遣單位必須承擔(dān)相關(guān)的勞動法律責(zé)任，包括員工勞動關(guān)系的建立和解除，都要由派遣單位負(fù)責(zé)。 5.派遣單位通過向?qū)嶋H用人單位收取包括派遣員工工資、社保、福利、管理費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用，來維持自身的生存和發(fā)展。 勞務(wù)派遣單位對勞動者的義務(wù)主要包括： 1.保障勞動者享有與用工單位招用的勞動者同工同酬的權(quán)利； 2.嚴(yán)格依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議向勞動者支付勞動報酬； 3.日常勞動關(guān)系的管理責(zé)任，如培訓(xùn)、考核等； 4.在跨地區(qū)派遣時應(yīng)當(dāng)保證勞動者的勞動報酬、勞動條件，符合用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)； 5.勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容需要預(yù)先和勞動者做充分的溝通； 6.保障勞動者依法參加或者組織工會的權(quán)利； 7.對勞動者的勞動承擔(dān)連帶賠償責(zé)任； 8.解除勞動關(guān)系后按照法律規(guī)定給予補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。 用工單位對勞動者的義務(wù)主要包括： 1.執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，負(fù)責(zé)提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)； 2.保障勞動者的報酬和勞動條件符合用工單位所在地區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)； 3.保障勞動者同工同酬的權(quán)利； 4.告知勞動者的工作要求和勞動報酬； 5.進(jìn)行必要的相關(guān)勞動培訓(xùn)； 6.不得將勞動者轉(zhuǎn)派遣（再次派遣到其他用人單位）； 7.保障其依法參加或組織工會的權(quán)利； 8.承擔(dān)勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的連帶賠償責(zé)任。 我國《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣有很多明確的規(guī)定，關(guān)鍵規(guī)定條款有： 第五十七條　經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元； （二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施； （三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。 第五十八條　勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。 第五十九條　勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。 用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。 第六十條　勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。 第六十一條　勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 第六十二條　用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)： （一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)； （二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬； （三）支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇； （四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)； （五）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。 用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實(shí)行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。 第六十四條　被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益。 第六十五條　被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。 被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。 第六十六條　勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。 前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。 第六十七條　用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。 關(guān)于派遣關(guān)系和勞動關(guān)系的區(qū)別如表2-3所示： 表2-3　勞動關(guān)系與派遣關(guān)系的區(qū)別 區(qū)　別 勞動關(guān)系 派遣關(guān)系 用工雙方主體 一方必須是用人單位（機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會團(tuán)體和個體經(jīng)濟(jì)組織），另一方是勞動者個人 勞動者隸屬派遣公司，為被派遣單位服務(wù) 用工雙方關(guān)系 勞動者與用人單位有隸屬關(guān)系，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排 雙方不存在隸屬關(guān)系，但是被派遣單位對派遣人員有管理的義務(wù)（連帶責(zé)任） 支付報酬形式 多以工資的方式定期支付，有規(guī)律性 用人單位統(tǒng)一支付給派遣單位，不直接給派遣員工 糾紛性質(zhì) 用人單位與勞動者之間的糾紛 平等主體雙方在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛 法律適用 《勞動法》和《勞動合同法》 《民法典》 合同方式 簽訂正式《勞動合同》 《派遣（外包）合同》規(guī)定 合同期限 有固定期限或無固定期限 2年以上有固定期限的勞動合同 2.4　非全日制 目前企業(yè)用工方式可謂靈活多樣，既有全日制又有非全日制，既有靈活用工又有勞務(wù)派遣。我國《勞動合同法》對于非全日制有明確的規(guī)定，關(guān)鍵規(guī)定條款如下： 第六十八條　非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 第六十九條　非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。 從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。 第七十條　非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。 第七十一條　非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 第七十二條　非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。 非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。 上述規(guī)定，是企業(yè)制定非全日制用工合同的關(guān)鍵參考條款。