《民法基礎(chǔ)與超越》是由作者自己從曾經(jīng)發(fā)表過的基礎(chǔ)型論文中,挑選其中具有關(guān)聯(lián)者,按照主題分類,通過適當(dāng)修訂和加工,匯集而成。從研究風(fēng)格來說,《民法基礎(chǔ)與超越》大抵屬于民法學(xué)的基礎(chǔ)研究范疇。《民法基礎(chǔ)與超越》在綜合的意義上,從歷史探尋和當(dāng)下對策兩個論域,試圖對每個研究論題予以發(fā)掘和運思,作出處理和權(quán)衡,因此既有歷史的探測和實證,亦兼有當(dāng)下的分析和凝思,是歷史清理與現(xiàn)實超越的結(jié)合。
全書由主體和附錄構(gòu)成。主體部分包括民法的觀念基礎(chǔ)、民法發(fā)展、主體理論、物權(quán)法理論和債法理論5個主題,共16個研究論題;附錄部分則收錄了與基礎(chǔ)研究旨趣有關(guān)聯(lián)的一篇法理學(xué)論文,涉及法律實在性或日客觀性問題的討論。
《民法基礎(chǔ)與超越》在綜合的意義上,從歷史探尋和當(dāng)下對策兩個論域,試圖對每個研究論題予以發(fā)掘和運思,作出處理和權(quán)衡,因此既有歷史的探測和實證,亦兼有當(dāng)下的分析和凝思,是歷史清理和現(xiàn)實超越的結(jié)合。 民法學(xué)的基礎(chǔ)研究,嚴(yán)格地說,是在一種力求全型研究思維下集制度、思想、實踐和問題為一體的理論作業(yè)。這種研究風(fēng)格,在民法先發(fā)國家,可謂世紀(jì)相傳,為民法學(xué)者所熱衷,既是極盡人生學(xué)問追求的一種方式,也是希冀學(xué)者思想理論有所建樹的一種途徑。在民法后發(fā)國家,這種研究尤有意義,它是一種在更具全面和更具綜合的意義上繼受和發(fā)展舶來民法的有效和必要方式。然而,這種研究卻也是一種取其難者的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和研究方式,幾乎屬于“磨磚作鏡”的做法,有時似乎要做出點成果來,卻又總是一觸即倒,得全盤重來。盡管如此,民法研究者還是樂此不疲,因為研究旨趣往往勝于研究功利。正所謂意義盡在過程,樂趣也盡在過程。
本書是由作者自己從曾經(jīng)發(fā)表過的基礎(chǔ)型論文中,挑選其中具有關(guān)聯(lián)者,按照主題分類,通過適當(dāng)修訂和加工,匯集而成。從研究風(fēng)格來說,本書大抵屬于民法學(xué)的基礎(chǔ)研究范疇。
民法學(xué)的基礎(chǔ)研究,嚴(yán)格地說,是在一種力求全型研究思維下集制度、思想、實踐和問題為一體的理論作業(yè)。這種研究風(fēng)格,在民法先發(fā)國家,可謂世紀(jì)相傳,為民法學(xué)者所熱衷,既是極盡人生學(xué)問追求的一種方式,也是希冀學(xué)者思想理論有所建樹的一種途徑。在民法后發(fā)國家,這種研究尤有意義,它是一種在更具全面和更具綜合的意義上繼受和發(fā)展舶來民法的有效和必要方式。然而,這種研究卻也是一種取其難者的學(xué)術(shù)訓(xùn)練和研究方式,幾乎屬于“磨磚作鏡”的做法,投身其中者到頭來多是發(fā)白了,筆禿了,還在望紙而嘆。就是有幾個幸運者,回首起來,往往也是投入多,產(chǎn)量少,有時似乎要做出點成果來,卻又總是一觸即倒,得全盤重來。盡管如此,民法研究者還是樂此不疲,因為研究旨趣往往勝于研究功利。正所謂意義盡在過程,樂趣也盡在過程。
從研究角度來說,民法學(xué)的基礎(chǔ)研究,在今天可以劃分為兩大范圍:一個是對工業(yè)化進入新時期之前的民法歷史資源的整理和發(fā)掘。這一范圍可歸為民法傳統(tǒng)問題。這些傳統(tǒng)資源,或見諸表面的各式各樣的制度文本、實踐材料之中,或潛伏于社會、政治、歷史的復(fù)雜情態(tài)變化及與之關(guān)聯(lián)交織的各種重要學(xué)理的復(fù)雜進態(tài)之中。對此研究的功效,在于對既有的制度知識和制度思想作出有深度的闡釋,是為建設(shè)與反思的一個教義基礎(chǔ)。另一個是對工業(yè)化進入新時期之后的民法資源的現(xiàn)實考量和凝神運思。這一范圍可歸為民法現(xiàn)代化問題。
龍衛(wèi)球, 1968年生,江西人。現(xiàn)任北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師、院長。江西大學(xué)法學(xué)學(xué)士(1985--1989),中國政法大學(xué)法學(xué)碩士(1991--1993),中國政法大學(xué)法學(xué)博士(1994—1998),美國富布萊特學(xué)者(1998--1999)。1993年12月至_2007年9月,任教于中國政法大學(xué),歷任助教、講師、副教授、教授、博士生導(dǎo)師,并曾任中國政法大學(xué)民法研究所副所長、《比較法研究》常務(wù)副主編等職務(wù)。著有《民法總論》(中法制出版社2001年初版、2002年第2版)、《法政學(xué)思:從撤退開始》(中國法制出版社2007年出版)、《法學(xué)的日常思維》(法律出版社2009年出版)等。
第一部分 觀念基礎(chǔ)
壹 公法和私法的關(guān)系
一、認(rèn)真對待公法和私法的區(qū)分關(guān)系
二、公法和私法區(qū)分的源起
三、公法和私法區(qū)分的界標(biāo)
四、公法和私法關(guān)系的發(fā)展
五、我國當(dāng)前應(yīng)如何處理公法和私法的關(guān)系
貳 民事救濟權(quán)制度簡論
一、導(dǎo)言:民事權(quán)利的可救濟性及自主化定式
二、民事救濟權(quán)的特點和基本分類
三、民事救濟權(quán)的行使期間問題
四、民事救濟權(quán)和民事責(zé)任
五、民事救濟權(quán)競合與民事救濟程序
六、結(jié)語:深化民法的自我實現(xiàn)功能
叁 羅馬法的傳統(tǒng)性和法律方法——兼論中國民法新傳統(tǒng)
一、羅馬法的傳統(tǒng)性重述
二、羅馬法的主要創(chuàng)造:成熟的法治傳統(tǒng)
三、羅馬法時代創(chuàng)造的法律方法
四、中國民法新傳統(tǒng)
肆 民法典體系問題探討
一、當(dāng)下探討民法典體系問題的意義
二、歷史遺產(chǎn)中的民法體系知識
三、德國現(xiàn)代法學(xué)的民法體系觀
四、制定中的中國民法典體系思考
第二部分 民法發(fā)展
伍 法治進程中的中國民法——紀(jì)念《民法通則》施行20周年
一、“法治”的兩個層面:形式的和實質(zhì)的
二、20年來中國的民事立法
三、20年民事立法對法治進程的意義
四、中國民法的前景與展望
陸 中國市場經(jīng)濟法30年:規(guī)則嬗變與市場經(jīng)濟
一、30年來中國市場經(jīng)濟法的發(fā)展及其特點
二、30年來構(gòu)建的中國市場經(jīng)濟法律體系
三、30年中國市場經(jīng)濟法的觀念和實踐
四、WTO、全球化與中國市場經(jīng)濟法
五、中國市場經(jīng)濟法的完善與展望
第三部分 主體理論
柒 法律主體概念的基礎(chǔ)性分析——兼論民法主體預(yù)定問題
一、導(dǎo)言
二、法律的二重性:規(guī)范性和概念性
三、法律基礎(chǔ)概念傳統(tǒng)理論之分歧:義務(wù)概念理論與權(quán)利概念理論
四、權(quán)利概念背后:法律主體性
五、民事主體立法政策的歷史分析
捌 民法秩序的主體性基礎(chǔ)及其超越
一、“民法主體預(yù)設(shè)論”的方法基礎(chǔ)和論證過程
二、認(rèn)識民法主體性結(jié)構(gòu)的特殊意義
三、對傳統(tǒng)民法的主體性結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的超越
玖 自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進路考察——兼論民法實證主義與憲法秩序
一、前言
二、自然人人格權(quán)的兩種立法體例
三、自然人人格權(quán)制度的當(dāng)代發(fā)展
四、我國自然人人格權(quán)制度及其發(fā)展
五、自然人死后人格保護問題
六、自然人人格權(quán)保護的限制
七、簡單總結(jié)
拾 法人[主體性]本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究——兼為擬制說的一點辯護
一、導(dǎo)言:法人主體是虛構(gòu)的嗎?
二、法人主體性的規(guī)范實證辨析
三、法人主體性的確立基礎(chǔ)
有關(guān)擬制說方法論價值的一些討論
四、法人內(nèi)部構(gòu)造與代表制技術(shù)
五、結(jié)語
拾壹 法人的主體性質(zhì)再探討
一、法人主體的法律性質(zhì)問題的背景
二、學(xué)說上的對立:擬制說與實在說
三、德國制定法的態(tài)度:理論分歧的調(diào)和
四、法人主體性質(zhì)問題再討論
拾貳 合伙的多種形式和合伙立法
一、導(dǎo)言:合伙范疇和形式的差異性
二、合伙形式差異性的形成
三、不同合伙形式的比較:主要以大陸法系民事合伙與商事合伙為比較
四、我國《民法通則》起草時的一個動向
五、對我國正在進行的合伙立法的展望
六、一點小結(jié)
第四部分 物權(quán)法理論
拾叁 物權(quán)法政策之辨:市場經(jīng)濟體的法權(quán)基礎(chǔ)——略評《物權(quán)法草案》公開征求意見稿
一、《物權(quán)法草案》討論的意義和基點
二、《物權(quán)法》的應(yīng)取政策:市場經(jīng)濟的法權(quán)基礎(chǔ)
三、對《物權(quán)法草案》公開征求意見稿的簡略述評
拾肆 物權(quán)立法的合憲性問題——評物權(quán)平等保護原則違憲之爭
一、引言:問題的提出
二、討論關(guān)于“物權(quán)法案案違憲”批評的三個前提
三、認(rèn)真討論關(guān)于“物權(quán)法草案違憲”批評的三個意義
四、有關(guān)回應(yīng)及其不足
五、我針對“物權(quán)法草案違憲”置疑的兩個回應(yīng)
六、一點補充:物權(quán)立法應(yīng)在何種意義上尊重憲法?
七、幾點結(jié)論:《物權(quán)法》起草的走向
拾伍 中國物權(quán)法制的變遷與展望——以立法檢討為視角
一、前言
二、《物權(quán)法》的框架特色與觀念基礎(chǔ)
三、《物權(quán)法》的主要創(chuàng)制及其簡略評析
四、未來的展望:代結(jié)語
第五部分 債法理論
拾陸 債的本質(zhì)研究:以債務(wù)人關(guān)系為起點
一、引言:澄清債的更為本質(zhì)的知識
二、有關(guān)債的兩種看似對立的界定方式
三、債的語詞形式與內(nèi)在規(guī)范
四、薩維尼有關(guān)債的本質(zhì)認(rèn)識及其論證基礎(chǔ)
五、對《德國民法典》第二編的系統(tǒng)解讀
六、代結(jié)語:債務(wù)人關(guān)系作為起點的意義
附錄
拾柒 法律實在性討論——兼為概念法學(xué)辯護
一、問題的提出:從對法律實在論的挑戰(zhàn)說起
二、法律現(xiàn)實主義對司法客觀性的否定
三、法學(xué)傳統(tǒng)陣營對法律現(xiàn)實主義的各種回應(yīng)
四、法律現(xiàn)實主義者的兩個反詰
五、轉(zhuǎn)換角度再回應(yīng)——從“邏輯實證”到“客觀實證
六、法律實在論的哲學(xué)辯護
七、余論:兼為概念法學(xué)辯護
主題詞索引
隨著社會變遷和福利國家思想崛起,在國家任務(wù)由自由主義法治國轉(zhuǎn)換為社會法治國的過程中,現(xiàn)代行政法的任務(wù)和內(nèi)容也開始發(fā)生變化,由單純的干涉行政(借助警察權(quán)力和課稅權(quán)力來達(dá)成國家行政目標(biāo)),發(fā)展為服務(wù)行政或引導(dǎo)行政(同時借助在行政機構(gòu)與個人或團體之間建立“指導(dǎo)與服務(wù)性”的法律關(guān)系來保障個人福祉)。
由此,20世紀(jì)以來,行政法領(lǐng)域發(fā)生了范圍擴張,不僅表現(xiàn)為建筑法、規(guī)劃法等劇增,也表現(xiàn)為行政任務(wù)擴張到“地方公共事業(yè)”,如水、電、交通等。這種劇增或擴張并不是以擴充國家行政權(quán)力為基礎(chǔ)的,而是運用了新的行政形式!按胧┬苑伞睉(yīng)運而生,這種法律旨在妥善、有效且短期性規(guī)范民主工業(yè)社會發(fā)展的技術(shù)規(guī)定。作為新式的行政工具,法律與行政處分已經(jīng)改變了其內(nèi)涵,不再只是注重其外在的法律形式而已。
(五)私法的多樣化和內(nèi)部分離趨向
最后,隨著私人社會生活的多樣化,私法本身也在不斷發(fā)展變化,私法內(nèi)部也在不斷發(fā)生分離。私法內(nèi)部分離已經(jīng)成為現(xiàn)代私法的一般特點。盡管在一些國家,例如瑞士、意大利和我國在觀念上堅持私法統(tǒng)一原則,即堅持民商合一,但是在私法內(nèi)部仍然掩映不住分離趨勢,特別單行法不斷涌現(xiàn)。在大多數(shù)國家,例如法國、德國、日本等,將私法分為兩個部分:作為一般私法的民法和一些特別私法領(lǐng)域。
民法作為私法的一般法,是私法的核心部分,調(diào)整每一個“私法主體”都可參與的法律關(guān)系,其范圍包括:對人格的保護,關(guān)于行為能力和民事責(zé)任的規(guī)定;一般財產(chǎn)法,包括所有權(quán)以及其他物權(quán)的規(guī)定、合同的規(guī)定、關(guān)于債務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、內(nèi)容及終止的規(guī)定;損害賠償歸責(zé)的規(guī)定;繼承法和親屬法。民法一般制定為民法典,但也包括對一些特殊法律關(guān)系進行調(diào)整的單行法律,例如《失蹤法》、《分期付款法》、《住宅法》和《婚姻法》等,在后面這些領(lǐng)域,民法通過對承租人等進行特殊保護,更多地關(guān)注了權(quán)利分配的均衡與公平。