本書對(duì)于理解在商業(yè)市場(chǎng)中涉及具有營(yíng)利性的民事侵權(quán)行為具有重要價(jià)值。研究在大陸法的語(yǔ)境下,結(jié)合英美法的比較法研究視野,對(duì)具有營(yíng)利性的侵權(quán)行為進(jìn)行法律制度分析,這對(duì)傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論的商事適用提出了新的思考方式和路徑,兼具立法論和解釋論的價(jià)值。從商事侵權(quán)的研究入手,很好地彌補(bǔ)了對(duì)商事侵權(quán)理論和實(shí)踐研究的不足,對(duì)商法理論中的行為研究提供了具有價(jià)值的樣本。
推薦序一 羅伯特·庫(kù)特教授推薦序
本書對(duì)商事侵權(quán)制度的研究展示了優(yōu)秀研究方法的多層次運(yùn)用。張瀚的研究涉及了內(nèi)容分析(content analysis)、實(shí)證分析(positive analysis)和評(píng)價(jià)性分析(evaluation analysis)等方面,他揭示了這些層次是如何應(yīng)用于商事侵權(quán)的。商事侵權(quán)是十分有趣的領(lǐng)域,商業(yè)往往是通過(guò)合同來(lái)實(shí)現(xiàn)的,但也存在一方主體的行為通過(guò)非合同的方式影響了他人的價(jià)值、成本與收益,當(dāng)這些影響不通過(guò)合同,談判困難時(shí),我們就需要不同的法律制度——侵權(quán)法就是其中的重要部分,也許是*重要的部分。張瀚的研究的重要價(jià)值在于向讀者說(shuō)明侵權(quán)法的制度意義,以及與合同制度等制度的互動(dòng)問(wèn)題。
如果說(shuō)地理大發(fā)現(xiàn)對(duì)新大陸的繪圖者具有重要貢獻(xiàn),張瀚繪制的商事侵權(quán)地圖的重要貢獻(xiàn),則不僅在于展示了侵權(quán)的內(nèi)在邏輯,也展示了侵權(quán)制度與包括合同在內(nèi)的其他制度之間的關(guān)系與互動(dòng),其研究的意義早已超*了商事侵權(quán)本身。中國(guó)經(jīng)濟(jì)取得了巨大的成就,任何理性人(reasonable person)都會(huì)承認(rèn)中國(guó)的巨大進(jìn)步,這是人類福利的重要提升,F(xiàn)有制度研究對(duì)于其中的原因其實(shí)沒(méi)有給出特別有力的解釋。我們需要一代人的學(xué)者,像張瀚這樣真正理解中國(guó)法律制度和商業(yè)實(shí)踐的學(xué)者去探索,并向世界解釋實(shí)現(xiàn)這些進(jìn)步的原因。這里有許多工作是中國(guó)學(xué)者可以為世界做出重要貢獻(xiàn)的,我本人是無(wú)法做出這些研究的,但本書作者可以做到。
本書對(duì)理解商事侵權(quán)具體制度具有重要意義。書中指出要更好地理解商事侵權(quán)法律制度,就要明白其微觀的制度構(gòu)成。比如,對(duì)于信義義務(wù)的法律理念,如果你運(yùn)用書中的框架,就會(huì)明白侵權(quán)可能危及了哪些法律價(jià)值;又如,對(duì)于商事侵權(quán)中損害賠償?shù)挠?jì)算,如果沒(méi)有可以和會(huì)計(jì)學(xué)等學(xué)科相結(jié)合的量化計(jì)算損失的制度,在實(shí)踐中很難計(jì)算出具體損害范圍的大小和影響,因此需要結(jié)合量化的方式理解商事侵權(quán)。
*后,本書在制度內(nèi)容研究層面上具有重要價(jià)值。本書主要是從商事侵權(quán)制度本身是什么的角度提供了具有創(chuàng)新性的全新研究。受過(guò)專業(yè)訓(xùn)練的社會(huì)科學(xué)學(xué)者往往以為方法論是實(shí)證的(positive)或規(guī)范的(normative),但實(shí)際上還有第三種,就是關(guān)于內(nèi)容(content)的研究。研究第*層次的問(wèn)題是關(guān)于法律是什么,即行為是合法的還是違法的。雖然這主要并不是關(guān)于效果的問(wèn)題(not a question about the effect),也不是關(guān)于制度評(píng)價(jià)的問(wèn)題,不涉及效率或福利等問(wèn)題,僅僅是一個(gè)純粹的法律是什么的問(wèn)題。但對(duì)于制度內(nèi)容本身的研究,其意義和價(jià)值也是其他研究所無(wú)法替代的。
羅伯特·庫(kù)特(Robert Cooter)
加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院
HERMAN F.SELVIN法學(xué)教授
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)項(xiàng)目主任
美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)會(huì)
會(huì)長(zhǎng)、創(chuàng)會(huì)理事
羅納德·科斯獎(jiǎng)得主
推薦序二 周林彬教授推薦序
讀到張瀚老師的新專著書稿,我感到十分欣喜。張瀚老師在博士研究生和碩士研究生學(xué)習(xí)階段,都曾跟隨我進(jìn)行研究和學(xué)習(xí)。他在民商法領(lǐng)域潛心研究,對(duì)商事侵權(quán)的理論和實(shí)踐有深刻理解,在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域亦有獨(dú)到的思考。
改革開放以來(lái),中國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展,商業(yè)模式不斷創(chuàng)新,在這個(gè)背景下中國(guó)商事侵權(quán)實(shí)踐對(duì)法律規(guī)則和法律適用都提出了挑戰(zhàn)。如何在新的理論和法律實(shí)踐背景下,從更廣闊視角來(lái)思考商法基礎(chǔ)理論和民事侵權(quán)理論之間的互動(dòng)關(guān)系,是值得思考的課題。
這本專著彌補(bǔ)了國(guó)內(nèi)民法學(xué)界和商法學(xué)界對(duì)商事侵權(quán)研究的不足。商事侵權(quán)是兼具商法思維和傳統(tǒng)民法理論傳統(tǒng)的特殊制度。我國(guó)《民法典》立法背景決定著民商合一的制度現(xiàn)實(shí),但在具體法律實(shí)踐中,民事侵權(quán)等具體制度又不可避免地需要調(diào)整兼具商法色彩的法律關(guān)系。商事侵權(quán)是理解市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作,提高中國(guó)民商事立法水平和司法水平的切入點(diǎn)。商事侵權(quán)一方面應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民事侵權(quán)的基本理論,能和侵權(quán)構(gòu)成要件的話語(yǔ)理論體系相容;另一方面也應(yīng)在商事審判中保持對(duì)營(yíng)利性的深刻關(guān)照,并對(duì)商主體的商業(yè)判斷和經(jīng)濟(jì)利益等特殊訴求進(jìn)行充分考慮。侵權(quán)法律制度的基礎(chǔ)理論,無(wú)論在大陸法還是英美法中,都有著歷史傳統(tǒng)的制度印記,而商法適用則具有技術(shù)性和實(shí)用性的特點(diǎn),并且具有尊重商主體市場(chǎng)判斷和市場(chǎng)實(shí)踐的特質(zhì)。如何在統(tǒng)一的商事侵權(quán)話語(yǔ)體系中對(duì)上述特質(zhì)進(jìn)行闡釋,本書提供了一個(gè)具有前沿性和代表性的樣本。
這本專著對(duì)于完善民法侵權(quán)制度具有重要價(jià)值。本書對(duì)于理解在商業(yè)市場(chǎng)中涉及具有營(yíng)利性的民事侵權(quán)行為具有重要價(jià)值。研究在大陸法的語(yǔ)境下,結(jié)合英美法的比較法研究視野,對(duì)具有營(yíng)利性的侵權(quán)行為進(jìn)行法律制度分析,這對(duì)傳統(tǒng)民事侵權(quán)理論的商事適用提出了新的思考方式和路徑,兼具立法論和解釋論的價(jià)值。
這本專著對(duì)于提升商法理論研究具有重要意義。商法的傳統(tǒng)研究主要集中在對(duì)主體制度的研究,其中又以公司法律制度研究為代表。對(duì)于商行為,商法學(xué)界的研究主要集中于合同、保險(xiǎn)和證券等傳統(tǒng)領(lǐng)域。本書從商事侵權(quán)的研究入手,很好地彌補(bǔ)了對(duì)商事侵權(quán)理論和實(shí)踐研究的不足,對(duì)商法理論中的行為研究提供了具有價(jià)值的樣本。
我相信,這本專著作為國(guó)內(nèi)商事侵權(quán)的先行性和前沿性的研究,能夠?yàn)槔碚摻绾蛯?shí)務(wù)界理解商事侵權(quán)提供有效范式,并能夠吸引更多學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者關(guān)注這個(gè)新興領(lǐng)域,為民法和商法的結(jié)合性研究做出更多的貢獻(xiàn)。
周林彬
中山大學(xué)法學(xué)院教授、博士研究生導(dǎo)師
中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)
廣東省法學(xué)會(huì)民商法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)
張瀚,華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師、民商法教研室主任,法學(xué)博士。曾任加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院高級(jí)訪問(wèn)學(xué)者(2016~2017年)、國(guó)家公派聯(lián)合培養(yǎng)博士研究生(2011~2012年)。主持國(guó)家社科基金、廣東省哲學(xué)社科規(guī)劃項(xiàng)目和廣東省人大立法項(xiàng)目。撰寫的論文曾獲中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2019年優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)、2018年優(yōu)秀論文二等獎(jiǎng),廣東省法學(xué)會(huì)民商法學(xué)研究會(huì)2019年優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)、2016年優(yōu)秀論文一等獎(jiǎng)、2018年優(yōu)秀論文二等獎(jiǎng),廣東省法學(xué)研究?jī)?yōu)秀成果獎(jiǎng)二等獎(jiǎng)和英國(guó)Emerald年度高度贊譽(yù)論文獎(jiǎng)(Highly Commended Paper Award)。與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科創(chuàng)始人、科斯獎(jiǎng)得主羅伯特·庫(kù)特(Robert Cooter)教授共同講授系列性學(xué)術(shù)對(duì)話“庫(kù)特、張瀚伯克利法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)話”(中文字幕版在微信公眾號(hào)“張瀚法經(jīng)”中持續(xù)更新)。
目錄
第一章前置性思考:強(qiáng)制交易與商事侵權(quán)
一、商事侵權(quán)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度背景
二、商業(yè)發(fā)展背景下的外部性
三、商業(yè)活動(dòng)的普遍化:強(qiáng)制交易的商業(yè)領(lǐng)域侵權(quán)
第二章商事侵權(quán)制度概述:營(yíng)業(yè)保護(hù)與構(gòu)成要件
一、商事侵權(quán)的界定
(一)制度核心:營(yíng)利保護(hù)
(二)當(dāng)事人:商主體與非商主體
(三)對(duì)營(yíng)利性的客觀妨害
(四)經(jīng)營(yíng)性純粹經(jīng)濟(jì)損失
二、過(guò)錯(cuò)的權(quán)衡:商主體與專業(yè)人士
(一)行為人過(guò)錯(cuò):專業(yè)人士的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
(二)受害方過(guò)錯(cuò):商事侵權(quán)中的過(guò)錯(cuò)相抵
(三)專業(yè)性與過(guò)錯(cuò)的綜合認(rèn)定
三、主體:商主體的定位
(一)商事侵權(quán)中的商法人
(二)商事侵權(quán)中的商合伙
(三)商事侵權(quán)中的商個(gè)人
四、損害結(jié)果:營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)與純經(jīng)濟(jì)損失
(一)對(duì)營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)的損害
(二)經(jīng)營(yíng)性的純粹經(jīng)濟(jì)損失
五、因果關(guān)系與預(yù)見性
(一)間接因果關(guān)系
(二)行為人對(duì)損害的預(yù)見
六、違法行為:商事組織法與行為法
(一)對(duì)強(qiáng)行法的違反
(二)商事組織法中的違法性淵源
(三)商事行為法中的違法性淵源
七、商事侵權(quán)的法律競(jìng)合
(一)與主體法的競(jìng)合
(二)與行為法的競(jìng)合
八、商事侵權(quán)的特殊救濟(jì)
(一)對(duì)營(yíng)業(yè)財(cái)產(chǎn)的救濟(jì)
(二)對(duì)純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)
九、商事侵權(quán)的分類標(biāo)準(zhǔn)
(一)信息型侵權(quán)
(二)直接侵害營(yíng)業(yè)型侵權(quán)
(三)關(guān)系義務(wù)型侵權(quán)
第三章商事欺詐侵權(quán)的構(gòu)成與制度
一、欺詐侵權(quán)基礎(chǔ)理論概述
(一)商事欺詐侵權(quán)的界定
(二)商事欺詐侵權(quán)侵害的客體
(三)特殊主體商事欺詐侵權(quán)簡(jiǎn)述
(四)商事欺詐侵權(quán)社會(huì)成本分析
二、特殊構(gòu)成要件
(一)傳統(tǒng)侵權(quán)要件具體運(yùn)用:指導(dǎo)意義與局限性
(二)行為模式
(三)對(duì)他人行為產(chǎn)生影響的期待
(四)受害方信賴:外觀顯現(xiàn)與主體理性
(五)對(duì)事實(shí)的陳述:超越意見的陳述
(六)行為人的披露義務(wù)
三、特殊抗辯規(guī)則
(一)合同條款提供的抗辯
(二)“專業(yè)人士”身份抗辯
(三)觀點(diǎn)陳述抗辯
(四)不具備實(shí)質(zhì)性信賴的抗辯
(五)市場(chǎng)交易習(xí)慣抗辯
(六)信息披露義務(wù)抗辯
四、救濟(jì)制度研究
(一)侵權(quán)損害賠償理論概述
(二)商事欺詐侵權(quán)損害賠償分析
(三)懲罰性賠償適用
第四章過(guò)失虛假陳述商事侵權(quán)的構(gòu)成與制度
一、過(guò)失虛假陳述侵權(quán)基礎(chǔ)理論概述
(一)過(guò)失虛假陳述的界定
(二)侵權(quán)特殊規(guī)則的現(xiàn)實(shí)意義
(三)行為人過(guò)失原因分析
二、構(gòu)成要件研究
(一)過(guò)失虛假陳述錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn):重大性標(biāo)準(zhǔn)
(二)注意義務(wù)
(三)行為形式
(四)可預(yù)見程度
(五)受害方信賴
三、制度安排的社會(huì)成本分析
(一)行為人信息真實(shí)成本vs.侵權(quán)事故發(fā)生的成本
(二)受害方經(jīng)濟(jì)損失
四、特殊抗辯規(guī)則
(一)預(yù)測(cè)信息抗辯
(二)信息獲取的難易程度
(三)投資者明知
五、救濟(jì)制度研究
(一)賠償范圍
(二)競(jìng)合問(wèn)題
第五章妨害合同商事侵權(quán)的構(gòu)成與制度
一、妨害合同侵權(quán)概述
(一)妨害合同侵權(quán)的界定
(二)妨害合同侵權(quán)的法律制度現(xiàn)狀
二、主體:商事與競(jìng)爭(zhēng)因素
(一)妨害合同侵權(quán)可能發(fā)生在競(jìng)爭(zhēng)者之間
(二)區(qū)分具有和不具有競(jìng)爭(zhēng)性的妨害合同行為
三、特殊構(gòu)成要件
(一)一般條款和四要件模式的局限性
(二)侵權(quán)認(rèn)定的難點(diǎn)與重點(diǎn)
(三)市場(chǎng)區(qū)分模式
(四)妨害合同侵權(quán)的不作為模式
(五)妨害合同侵權(quán)的因果關(guān)系判斷
(六)妨害合同侵權(quán)與締約過(guò)失責(zé)任的區(qū)分
四、特殊抗辯:妨害合同的競(jìng)爭(zhēng)性與公益性
五、救濟(jì)規(guī)則研究
(一)賠償與禁令
(二)履行合同成本的侵權(quán)救濟(jì)
(三)可得利益損失的侵權(quán)救濟(jì)
(四)妨害合同侵權(quán)的禁令救濟(jì)
六、法律競(jìng)合問(wèn)題
(一)與競(jìng)爭(zhēng)法競(jìng)合
(二)妨害合同與競(jìng)爭(zhēng)法
(三)競(jìng)爭(zhēng)因素的處理
(四)法律制度的協(xié)調(diào)
第六章妨害經(jīng)營(yíng)商事侵權(quán)的構(gòu)成與制度
一、妨害經(jīng)營(yíng)侵權(quán)的界定
(一)商法中的營(yíng)業(yè)與妨害經(jīng)營(yíng)侵權(quán)
(二)妨害經(jīng)營(yíng)侵權(quán)行為的界定
二、妨害經(jīng)營(yíng)侵權(quán)責(zé)任所保護(hù)的客體
(一)現(xiàn)行制度框架下的經(jīng)營(yíng)法益
(二)對(duì)經(jīng)營(yíng)利益進(jìn)行保護(hù)的兩種路徑
三、特殊構(gòu)成要件
(一)受害方須是商主體
(二)妨害的故意與重大過(guò)失
(三)違法性與具體違法行為類型
(四)被妨害營(yíng)業(yè)的公開性與持續(xù)性
(五)妨害行為的直接性
(六)可預(yù)見性的判定
四、特殊抗辯規(guī)則
(一)正當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為
(二)行為人的正當(dāng)商業(yè)言論
(三)市場(chǎng)因素:從宏觀到微觀
(四)公共利益:審慎的抗辯
五、救濟(jì)制度研究
(一)損害賠償范圍
(二)含經(jīng)營(yíng)利益的純經(jīng)濟(jì)損失賠償
第七章違反信義義務(wù)商事侵權(quán)的構(gòu)成與制度
一、違反信義義務(wù)侵權(quán)概述
(一)信義義務(wù):誠(chéng)實(shí)信用與商事審判
(二)違反信義義務(wù)侵權(quán)的類型劃分:以主體為核心
(三)違反信義義務(wù)侵權(quán)的特征
二、特殊構(gòu)成要件
(一)構(gòu)成概述:與一般構(gòu)成理論相較
(二)違反信義義務(wù)侵權(quán)的行為模式
(三)違反信義義務(wù)侵權(quán)的主體要件
(四)違反信義義務(wù)侵權(quán)的因果關(guān)系
(五)損害結(jié)果的邏輯必要性探討
三、不同法律淵源對(duì)信義義務(wù)的規(guī)定
(一)公司法律制度對(duì)信義義務(wù)的規(guī)定
(二)合伙企業(yè)法律制度對(duì)信義義務(wù)的規(guī)定
(三)合同法律制度對(duì)信義義務(wù)的規(guī)定
四、特殊抗辯規(guī)則
(一)違反信義義務(wù)侵權(quán)抗辯裁判文書實(shí)證分析
(二)司法實(shí)踐中的抗辯事由與抗辯技術(shù)
五、救濟(jì)制度研究
(一)返還得益
(二)損害賠償?shù)挠?jì)算
第八章結(jié)論:商事侵權(quán)的制度共性
一、商事侵權(quán):制度共性與營(yíng)業(yè)保護(hù)
二、商事侵權(quán)的主要分類模式
參考文獻(xiàn)
一、中文文獻(xiàn)
(一)論文
(二)著作
(三)譯作
二、外文文獻(xiàn)
(一)論文
(二)著作
后記