本書分為上下兩篇。上篇主要介紹利益衡量論的興起發(fā)展和可適用性。通過概念法學(xué)引出了與之相對的利益法學(xué),指出以德國為代表耶林的法學(xué)家對概念法學(xué)進行的批判以及加藤一郎等日本學(xué)者提出的利益考量論。作者表明由于法官職權(quán)的擴大和法律的適用向三角論逐步過渡,利益衡量是適應(yīng)社會的必然選擇。同時對異質(zhì)利益在衡量時的相符性進行了闡述,并提出以結(jié)構(gòu)論分析利益衡量。本書的下篇是對利益衡量的具體內(nèi)容進行闡釋。首先指出了在利益衡量時應(yīng)當(dāng)與公共利益相符合;其次介紹了社會公共利益的具體含義,以及其與當(dāng)事人利益發(fā)生沖突時如何進行衡量選擇;最后通過規(guī)避衡量濫用現(xiàn)象,對于利益衡量的界碑作出了規(guī)定,提出應(yīng)當(dāng)以妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范制度作為利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)。
本書是《利益衡量輪》的第三版,在第二版的基礎(chǔ)上增加了“公共利益衡量”的內(nèi)容,提出從異質(zhì)利益與公共利益之間的相符性角度對異質(zhì)利益的保護進行選擇。有利于法院在適用法律的過程中,更加靈活的看到衡量評價的對象、標(biāo)準(zhǔn)以及如何處理各種利益之間的相互轉(zhuǎn)換的問題。本書把利益衡量歸納為一種思維方式,提出疑難案件中的異質(zhì)利益沖突實質(zhì)上是當(dāng)事人、群體等不同層次的沖突。與以往學(xué)說的根本區(qū)別在于以利益的層次結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)對利益展開衡量。
梁上上:現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)教授,博士生導(dǎo)師;兼任中國商法學(xué)研究會常務(wù)理事。在《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》等刊物上發(fā)表多篇。代表性論文有:《利益的層次結(jié)構(gòu)和利益衡量的展開》《物權(quán)法定主義:在自由與強制之間》《論商譽與商譽權(quán)》《論公司正義》等;代表性著作有:《利益衡量論》《論股東表決權(quán)——以公司控制權(quán)爭奪為中心展開》《圖解新公司法》等。
上篇 源 流
第一章 概念法學(xué) / 00
一、法國的概念法學(xué) / 00
二、德國的概念法學(xué) / 0
三、概念法學(xué)的主要特征 / 0
第二章 利益衡量的興起 / 0
一、德國的利益法學(xué)派:對概念法學(xué)的批判 / 0
。ㄒ唬┮值哪康姆▽W(xué)對概念法學(xué)的批判 / 0
。ǘ┖湛藶榇淼睦娣▽W(xué)對概念法學(xué)的批判 / 0
二、美國龐德的利益法學(xué) / 0
。ㄒ唬┥鐣こ膛c法律利益 / 0
。ǘ├鎸W(xué)說與利益綱目 / 0
(三)利益衡量與價值判斷 / 0
。ㄋ模┓陕┒磁c非依法裁判 / 0
三、日本的利益衡量論 / 0
。ㄒ唬┘犹僖焕傻睦婧饬空 / 0
(二)星野英一的利益考量論 / 0
四、對利益衡量的簡要評論 / 0
中篇 重 構(gòu)
第三章 利益衡量的必然 / 0
一、法律存在漏洞 / 0
(一)法律漏洞的原因 / 0
。ǘ┓陕┒吹念愋 / 0
二、司法性立法 / 0
。ㄒ唬┝⒎C構(gòu):由單一走向多元 / 0
(二)法官職權(quán)變異:司法性立法 / 0
三、法律適用:從三段論到三角論 / 0
四、利益衡量的意義 / 0
(一)赫克的侄女繼承案 / 0
。ǘ┘犹僖焕傻娘w機事故案 / 0
。ㄈ├婧饬颗c法律漏洞填補方法的關(guān)系 / 0
五、結(jié)語 / 0
第四章 異質(zhì)利益衡量的可能 / 0
一、問題的緣起:異質(zhì)利益衡量的公度性難題 / 0
二、異質(zhì)利益衡量的求解路徑:從抽象命題到具體情境 / 0
(一)異質(zhì)利益衡量需要澄清的誤解 / 0
。ǘ┣蠼怆y題的兩種路徑 / 0
。ㄈ┣蠼怆y題的路徑轉(zhuǎn)換:從抽象命題到具體案件 / 0
。ㄋ模┬〗Y(jié):異質(zhì)利益衡量的公度性難題存在求解路徑 / 0
三、異質(zhì)利益衡量的價值基礎(chǔ):存在基本的社會共識 / 0
(一)基本價值的社會共識 / 0
。ǘ├嫖浑A的社會共識 / 0
(三)行為規(guī)范的社會共識 / 0
。ㄋ模┬〗Y(jié):利益衡量需要的是社會共識,不是公度性 / 0
四、異質(zhì)利益衡量的規(guī)則基礎(chǔ):存在具體的制度共識 / 0
。ㄒ唬┓芍贫仍试S以公度性為基礎(chǔ)的利益衡量 / 0
。ǘ┓芍贫炔辉试S以公度性為基礎(chǔ)的利益衡量 / 0
。ㄈ┬〗Y(jié):利益衡量需要的是制度共識,不是公度性 /
五、異質(zhì)利益衡量的程序:優(yōu)勢利益的制度性選擇機制 /
。ㄒ唬┰V訟程序是異質(zhì)利益的選擇機制 /
。ǘ┊(dāng)事人之間的利益表達(dá)與利益競爭機制 /
。ㄈ┓ü俚睦孢x擇機制 /
。ㄋ模┎门形臅械睦婧饬颗稒C制 /
。ㄎ澹┬〗Y(jié):程序為利益衡量提供制度理性 /
六、結(jié)語:異質(zhì)利益衡量的公度性難題是可解的 /
第五章 利益衡量的重構(gòu):基于利益的層次結(jié)構(gòu) /
一、利益衡量可能導(dǎo)致恣意:以加藤一郎的“姘居妻”為例 /
二、利益的層次結(jié)構(gòu) /
。ㄒ唬├婕捌鋵哟谓Y(jié)構(gòu) /
。ǘ├鎸哟谓Y(jié)構(gòu)的術(shù)語解釋 /
。ㄈ├鎸哟谓Y(jié)構(gòu)的法理再解析 /
三、利益層次結(jié)構(gòu)的生成 /
(一)利益層次結(jié)構(gòu)的生成 /
。ǘ┊(dāng)事人利益與制度利益的關(guān)系 /
。ㄈ┲贫壤媾c社會變遷 /
四、利益衡量的展開:法律適用中的利益衡量 /
(一)制度利益無缺陷時的衡量:以“姘居妻”案為例 /
。ǘ┲贫壤娲嬖谌毕輹r的衡量:以“玻璃幕墻”事件為例 /
(三)制度利益違背社會公共利益時的衡量:以醫(yī)療事故為例 /
五、結(jié)語 /
下篇 闡 釋
第六章 制度利益的衡量 /
一、制度利益的解構(gòu)與鋪陳 /
。ㄒ唬┲贫壤娴男愿 /
。ǘ┲贫壤娴慕鈽(gòu):類型化與利益細(xì)分 /
。ㄈ┲贫壤娴匿侁 /
。ㄋ模┬〗Y(jié):制度利益可分兩個步驟剖析 /
二、制度利益衡量的規(guī)則 /
。ㄒ唬┲贫壤婧饬康幕鶞(zhǔn):應(yīng)當(dāng)與社會公共利益相協(xié)調(diào) /
。ǘ┲贫壤婧饬康娜笾 /
三、制度利益衡量的動態(tài)性功能:牽引法律制度演進的內(nèi)在動力 /
。ㄒ唬┲贫壤婧饬客苿蝇F(xiàn)存法律制度向前進化 /
。ǘ┲贫壤婧饬颗c法律制度創(chuàng)設(shè)的關(guān)系 /
四、制度利益衡量的靜態(tài)性功能:判斷法律制度效力的實質(zhì)準(zhǔn)據(jù) /
。ㄒ唬┻`憲審查的實質(zhì)是制度利益衡量 /
(二)比例原則是制度利益衡量的另一種表達(dá) /
五、結(jié)語 /
第七章 社會公共利益的衡量 /
一、公共利益的概念與特質(zhì) /
(一)公共利益概念的厘清 /
。ǘ┕怖娓拍畹奶刭|(zhì) /
二、公共利益的法律表達(dá):作為基本原則而存在 /
。ㄒ唬┕怖娴漠a(chǎn)生:權(quán)利與網(wǎng)狀社會 /
。ǘ┕怖娴牡匚唬菏窃瓌t而非例外 /
。ㄈ┕怖娴囊(guī)范類型 /
。ㄋ模┰鲞M公共利益不是私權(quán)的積極義務(wù) /
三、公共利益為獨立的法律原則 /
(一)公共利益與公序良俗的關(guān)系 /
。ǘ┎坏脫p害公共利益與禁止權(quán)利濫用的關(guān)系 /
四、公共利益原則的適用 /
。ㄒ唬┻m用公益原則案例的分布領(lǐng)域 /
。ǘ┕怖嬖瓌t的適用樣態(tài) /
。ㄈ┎煌瓌t之間的選擇適用與并列適用 /
。ㄋ模┻m用公共利益原則的法律效果 /
五、公共利益在利益衡量中的展開 /
(一)公共利益需要充分鋪陳 /
。ǘ┕怖嬖诶婧饬恐械霓q證關(guān)系 /
。ㄈ┕怖媾c類似利益的差異與轉(zhuǎn)化 /
。ㄋ模┕怖婧饬繎(yīng)緊密結(jié)合具體的法律制度 /
六、結(jié)語 /
第八章 利益衡量的界碑 /
一、利益衡量的濫用及其原因 /
二、利益衡量濫用的主要樣態(tài) /
。ㄒ唬┮蛉鄙賹娼Y(jié)構(gòu)的整體衡量而導(dǎo)致的濫用 /
(二)因超越利益衡量的邊界而導(dǎo)致的濫用 /
三、利益衡量的界碑與法律制度的選擇 /
。ㄒ唬├婧饬康幕A(chǔ):權(quán)利存在于法律制度中 /
。ǘ├婧饬康慕绫c法律制度的選擇 /
。ㄈ┬〗Y(jié) /
四、利益衡量的具體界碑 /
(一)“法外空間”不應(yīng)進行利益衡量 /
。ǘ⿷(yīng)在妥當(dāng)?shù)姆芍贫戎羞M行利益衡量 /
。ㄈ⿷(yīng)在同一法律關(guān)系中進行利益衡量 /
。ㄋ模┩桩(dāng)?shù)奈牧x存在于法律制度中 /
。ㄎ澹┻x擇妥當(dāng)?shù)姆梢?guī)范作為衡量的依據(jù) /
。┓删葷荒艿陌讣粦(yīng)進行利益衡量 /
五、結(jié)論:利益衡量存在界碑 /
結(jié) 論 /
附錄 利益衡量的經(jīng)典裁判文書 /
判決書一 北大方正公司案 /
判決書二 重慶索特鹽化公司案 /
參考文獻(xiàn) /
后 記 /
索 引 /