當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著總序

當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著譯事之緣起，在乎“取法人際，天道歸一”之理念。
天地渺渺，眾生蕓蕓；然天地何以長(zhǎng)存不滅，眾生何以繁衍不息?此中必有亙古于今之一般法則。天地者，自然之謂；眾生者，乃自然所賦生靈之長(zhǎng)，人也。而人所以居萬(wàn)物之首而為生靈之長(zhǎng)，概因其不僅是生于自然，而且還能領(lǐng)悟于自然，進(jìn)而以理性和智慧的勞動(dòng)創(chuàng)造受益于自然。由此而論，天地間至真至善至美，莫過(guò)于人與自然之和諧融合。正如莊子所說(shuō)：“知天之所為，知人之所為者，至也�！倍�中國(guó)哲人所言“天人合一”，實(shí)際表明著人類的*高智慧和境界。但是，*高的智慧未必是功利的智慧，*高的境界往往不是現(xiàn)實(shí)的境界，此乃人類雖為萬(wàn)物靈長(zhǎng)，但又歸于萬(wàn)物的本性使然。盡管不無(wú)缺憾，但卻理所當(dāng)然。縱觀古往今來(lái)，可知人類始終是在理想與現(xiàn)實(shí)、理性與物性的矛盾狀態(tài)中存在發(fā)展。不過(guò)，人出于其自然本性但又以其理性確認(rèn)的社會(huì)秩序，又使之在這種永遠(yuǎn)不會(huì)解消的矛盾狀態(tài)中生存發(fā)展成為可能。
自古以來(lái)，食色之性、交往之需、名利之求、功德之義，無(wú)論國(guó)人洋人、權(quán)貴庶民，眾生莫不有之；唯每人認(rèn)取之價(jià)值，或此或彼因人因地因時(shí)而異。但基于人之本性所產(chǎn)生的社會(huì)，無(wú)論東方西方，必然有其共性。于是有老子古訓(xùn)：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”而古希臘斯多噶哲人亦云：“按照自然而生活。”由此可知，同屬自然之人類，本有其共同的理念與法則。以法律而言，中國(guó)、西方法律雖文化傳統(tǒng)各異，然畢竟都是人類社會(huì)的法律；必然有其共同的人性內(nèi)涵。所以，考察法律，應(yīng)著眼超*地域、國(guó)度和民族，甚至超*時(shí)空的人際層面，努力發(fā)現(xiàn)本來(lái)屬于整個(gè)人類的理念和規(guī)范，并在此基礎(chǔ)上尋求并促進(jìn)人與人、民族與民族、國(guó)家與國(guó)家之間越來(lái)越普遍深入的交往。吾人之規(guī)可為他人所取，他人之法可為吾人所用，概其皆出乎人之本性。所以“取法人際，天道歸一”，當(dāng)為人類社會(huì)法律進(jìn)步之*高思想境界。以迄今歷史度之，人類生存發(fā)展的必然趨勢(shì)是越來(lái)越普遍深入地相互結(jié)合和依賴，經(jīng)濟(jì)的全球化和文化的世界化正在相輔相成地迅速演進(jìn)。在人類發(fā)展進(jìn)程中，產(chǎn)生于人類本性的共性愈多愈充分地為人所認(rèn)識(shí)，則人與人之間、國(guó)家與國(guó)家之間的交往就愈可能有效和平地進(jìn)行。作為人類社會(huì)的行為規(guī)范，任何國(guó)家的法律都是人與人之間實(shí)現(xiàn)交往、確定關(guān)系及秩序的*重要途徑。就此而論，可斷言未來(lái)人類的發(fā)展與和平，很大程度上將取決于全人類在法律法則上的溝通與趨同。
本著取法人際或取法自然的理念，當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著譯事擬系統(tǒng)全面地翻譯當(dāng)代德國(guó)法學(xué)具有代表性的學(xué)術(shù)成果。因?yàn)榈聡?guó)法不僅為可取之一方法律，而且還與當(dāng)代中國(guó)法制有著特殊的關(guān)聯(lián)。事實(shí)上，當(dāng)代中國(guó)大陸與臺(tái)灣地區(qū)的法制是基于清末民初之際的法律改制發(fā)展而來(lái)。當(dāng)時(shí)采納了歐洲大陸法系法制模式，而其中又以汲取德國(guó)法律，特別是民法、刑法居多。不僅如此，20世紀(jì)以來(lái)中國(guó)法制和法學(xué)的發(fā)展還頗受德國(guó)法制和法學(xué)的影響，現(xiàn)今中國(guó)法制和法學(xué)的不少思路實(shí)際都與后者有關(guān)聯(lián)。因而，中國(guó)法制建設(shè)和法學(xué)進(jìn)步自然更容易從德國(guó)法制與法學(xué)中獲得啟發(fā)。此外，由于近代德國(guó)歷史法學(xué)派和學(xué)說(shuō)匯纂學(xué)派對(duì)羅馬法和羅馬普通法的系統(tǒng)研究與整理，近現(xiàn)代德國(guó)法學(xué)形成并獲得了其本身獨(dú)有的特色，其豐富成熟的法律理論與教條，恰恰是目前乃至21世紀(jì)我國(guó)法學(xué)與法制建設(shè)所迫切需要的。
當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著的選題范圍包括法哲學(xué)和法的基本理論、國(guó)家法、法律史、民法和商法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、國(guó)際私法等內(nèi)容。選題標(biāo)準(zhǔn)是：德國(guó)乃至歐洲法律界已經(jīng)普遍公認(rèn)為經(jīng)典的名著，或在德國(guó)普遍使用的有代表性的教科書。與此同時(shí)，亦根據(jù)我國(guó)的實(shí)際需要翻譯介紹一些有關(guān)法律文化背景方面的工具書和著名法學(xué)家的傳記。初步選題首先由德國(guó)學(xué)者提出，然后由編委會(huì)綜合各方面意見，*后根據(jù)我國(guó)實(shí)際需要確定翻譯選題。為保證翻譯質(zhì)量，翻譯工作嚴(yán)格采取譯、校和三審程序。每部譯著由一責(zé)任編委審閱或校對(duì)。譯稿一審?fù)ㄟ^(guò)后，編委會(huì)和編輯部就一審提出的問(wèn)題召開由德國(guó)教授和有關(guān)譯者參加的翻譯工作會(huì)議；在此基礎(chǔ)上，譯者還專程前往德國(guó)與作者或有關(guān)學(xué)者探討翻譯的疑難和細(xì)節(jié)問(wèn)題。在此方面，德意志學(xué)術(shù)交流中心（DAAD）提供了有力的支持。在赴德改稿基礎(chǔ)上提出的第二稿通過(guò)二審后，由譯者進(jìn)一步修改、潤(rùn)色定稿，復(fù)經(jīng)審閱后交付出版社出版。
系統(tǒng)翻譯德國(guó)法學(xué)名著的想法由來(lái)已久，但正式醞釀?dòng)?997年秋，經(jīng)過(guò)近一年的準(zhǔn)備籌劃，于1998年秋開始實(shí)施，擬于2005年完成全部選定書目的翻譯。應(yīng)該說(shuō)，德國(guó)文化交流中心的霍恩貝格爾先生（U.Hornberger）和法律出版社社長(zhǎng)賈京平先生對(duì)促成此項(xiàng)翻譯計(jì)劃起了重要作用，黃閩總編亦助之鼎力。而此項(xiàng)翻譯計(jì)劃能夠順利實(shí)施，亦誠(chéng)有賴編委會(huì)和編輯部各位同仁的共同志趣和辛勤工作。六位德國(guó)著名學(xué)者：考夫曼（A.Kaufmann）、克茨（H.K�塼z）、克努特爾（R.Knütel）、何意志（R.Heuser）、孟文理（U.Manthe）和勝雅律（H.von Senger）教授在計(jì)劃擬定、選題推薦和具體翻譯工作中均給予我們寶貴幫助。德國(guó)大使館柯靈博士（T.Klinner）和李雅思先生（M.Licharz）以多種方式推動(dòng)此項(xiàng)翻譯計(jì)劃。德意志學(xué)術(shù)交流中心駐京辦事處主任史翰功先生（H.Schmidt.）和施密特－多爾博士（T.Schmidt�睤�塺r）和他的同事們亦為此計(jì)劃付出了勞動(dòng)。德國(guó)跨國(guó)基金會(huì)（Inter Nationes）對(duì)部分書目的出版提供了支持。特別要提及的是，江平、謝懷栻、潘漢典等法學(xué)界前輩對(duì)于此項(xiàng)工作始終給予著關(guān)注和支持，中國(guó)政法大學(xué)有關(guān)部門亦對(duì)我們的工作提供了幫助。法律出版社張波、卞學(xué)琪先生對(duì)出版工作兢兢業(yè)業(yè)、認(rèn)真負(fù)責(zé)。在此，謹(jǐn)對(duì)上述所有法律界同仁和有關(guān)機(jī)構(gòu)表示由衷的謝意。我之所愿，所有參與此項(xiàng)計(jì)劃和給予該計(jì)劃關(guān)注和支持的人，都能從此處呈獻(xiàn)的工作成果中得到雖非物質(zhì)的，但卻真實(shí)誠(chéng)懇并有長(zhǎng)久價(jià)值的酬勞。因?yàn)椋�倘若這些成果能夠在21世紀(jì)和中華崛起之際被賦予些微歷史和現(xiàn)實(shí)意義的話，那么它將勝于所有致謝和嘉言。

米健
2002年于京城薊門


前言

強(qiáng)制執(zhí)行法教科書第12版出版于1995年，本次新版不僅在包裝上進(jìn)行了改善，而且進(jìn)行了許多新的革新。
阿多夫·舍恩（Adolf Sch�塶e）是強(qiáng)制執(zhí)行法教科書的奠基人。弗里茨·鮑爾（Fritz Baur）增加了破產(chǎn)與和解法部分并首先將二者合為一體。在霍爾夫·施蒂爾納（Rolf Stürner）承擔(dān)部分修訂工作時(shí)，出版的教科書作者冠名為鮑爾/施蒂爾納（Baur/Stürner），書名為《強(qiáng)制執(zhí)行、破產(chǎn)與和解法》（第11版）。接下來(lái)，隨著支付不能法在諸多改革嘗試框架內(nèi)產(chǎn)生重大發(fā)展，只能將該書分為兩冊(cè)，才能符合原有出版系列“大教科書”之名。所以，第1冊(cè)（第12版）于1995年出版，命名為《強(qiáng)制執(zhí)行、破產(chǎn)與和解法》；第2冊(cè)（第12版）于1990年出版，命名為《支付不能法》。兩冊(cè)教科書均致力于正確對(duì)待該法律領(lǐng)域及其法教義學(xué)的傳統(tǒng)體系思想，還原其法律文化上的沉淀。在基礎(chǔ)部分，首先完整地展示了歷史、一般學(xué)說(shuō)、社會(huì)意義以及憲法上的歸屬，而對(duì)于歐洲化問(wèn)題、比較法及其歷史關(guān)聯(lián)則有專章處理。納入這些內(nèi)容，不僅有助于科學(xué)研究，而且大大地支持了司法實(shí)踐。
新版教科書將統(tǒng)一名稱一分為二，不僅僅是為了減輕引注工作，也是因?yàn)榭紤]到了，這兩個(gè)法律領(lǐng)域不管是在實(shí)踐中還是在構(gòu)造上都逐漸各成體系。至于其共同的科學(xué)基礎(chǔ)，將來(lái)兩冊(cè)教科書都會(huì)特別予以關(guān)注。本版次的強(qiáng)制執(zhí)行法教科書修訂工作完全由亞歷山大·布倫斯（Alexander Bruns）承擔(dān)，在前一版的修訂工作中，他作為弗萊堡研究所的研究助理已經(jīng)參與了。所以，應(yīng)當(dāng)在首頁(yè)冠名鮑爾（Fritz Baur）、施蒂爾納（Rolf Stürner）、布倫斯（Alexander Bruns）。有理由寄予希望，《支付不能法》教科書的新版也有新的合作作者，并會(huì)在不久后問(wèn)世。
“強(qiáng)制執(zhí)行法”新版的各章中均考慮了大量*新的高等法院判例以及法律變更，尤其是第二次強(qiáng)制執(zhí)行法修正案。歐洲的法律發(fā)展也特別引人注目，自上一版起，歐洲法律產(chǎn)生了翻天覆地的變化（尤其是《歐洲審判籍與執(zhí)行法》《歐洲執(zhí)行名義條例》《歐洲婚姻條例》），因此部分章節(jié)需要重寫。外國(guó)仲裁裁決執(zhí)行的情況也是類似。作者們希望，亞歷山大·布倫斯修訂的作品能與上一版一樣，受到理論界與實(shí)踐界的歡迎。
新版教科書的完成，如果沒(méi)有哥廷根研究助理的協(xié)助，是不可能的。在這里，感謝候補(bǔ)文官黑斯（Michael Heese）先生，他承擔(dān)了修訂的主要準(zhǔn)備工作，尤其是不動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行、法律救濟(jì)、暫時(shí)權(quán)利保護(hù)以及歐洲強(qiáng)制執(zhí)行部分；感謝施拉姆（Annina Schramm）女士，她參與了國(guó)際與外國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法的修訂工作，并參與了準(zhǔn)備階段的組織協(xié)調(diào)工作。對(duì)于資料收集與整理方面的支持，還要感謝普法夫（Sebastian Pfaff）先生、貝拉胡賽（Claudia Belaroussi）女士、蓋斯特（Andreas Geist）先生、霍爾特曼（Sebastian Holtmann）先生以及賴希（Christoph Reich）先生。黑得里希（Katharina Hedderich）、舍爾普（Julia Caroline Scherpe）徹底地修訂了條文對(duì)照表。也要感謝基希霍夫（Susanne Kirchhoff）女士，她校對(duì)了文本。
新版參考了2005年12月之前的判例與文獻(xiàn)，也盡可能地參考了之后的文獻(xiàn)。

弗萊堡、哥廷根，2006年5月
霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯


中文版前言

德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法教科書的作者們非常高興，該作品能以中文形式出版并先出版上冊(cè)。德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法與德國(guó)物權(quán)法關(guān)系緊密。物權(quán)法規(guī)定的主要是通過(guò)法律行為的出讓以及取得過(guò)程、通過(guò)法律行為設(shè)定擔(dān)保等，而強(qiáng)制執(zhí)行法以國(guó)家公權(quán)形成的處分與取得行為取代通過(guò)法律行為的處分，并產(chǎn)生與相應(yīng)的通過(guò)法律行為的處分相同的效果。因此，將部分作者相同的物權(quán)法與強(qiáng)制執(zhí)行法同時(shí)列入“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”系列，好處多多。兩部作品之所以誕生，要?dú)w功于圖賓根的弗里茨·鮑爾，他是物權(quán)法教科書的奠基人，在強(qiáng)制執(zhí)行法教科書奠基人阿多夫·舍恩去世后連續(xù)修改了多個(gè)版次�；魻柗�·施蒂爾納自其老師弗里茨·鮑爾處承接了物權(quán)法以及強(qiáng)制執(zhí)行法教科書，并修訂增補(bǔ)了數(shù)章，自2006年第13版起，亞歷山大·布倫斯，也就是弗里茨·鮑爾的“徒孫”照管該書。中文版翻譯的就是這一版，但有所增補(bǔ)。
作者們非常感謝來(lái)自澳門的、曾經(jīng)在中國(guó)政法大學(xué)執(zhí)教的米健教授，并感謝“當(dāng)代德國(guó)法學(xué)名著”的編者將本書選入該系列。也特別感謝清華大學(xué)的王洪亮教授以及其合作譯者辛勤的勞動(dòng)。了解比較法的人一定知道，這樣的工作不僅僅是簡(jiǎn)單的翻譯，常常需要將在中國(guó)法律文化中比較陌生的法律觀念在語(yǔ)言上恰當(dāng)?shù)剡M(jìn)行轉(zhuǎn)化。在許多情況下是極富挑戰(zhàn)的獨(dú)立科學(xué)研究工作。盡管中國(guó)法已經(jīng)開始探索未來(lái)的獨(dú)立之路，但是將德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法翻譯成中文作為參考，對(duì)于中國(guó)學(xué)者以及實(shí)踐者也不無(wú)裨益，尤其是在對(duì)困難的法律問(wèn)題或者是否有改革必要產(chǎn)生疑問(wèn)時(shí)，會(huì)更有意義�；�于中國(guó)物權(quán)法與德國(guó)法的“親屬關(guān)系”，對(duì)于強(qiáng)制執(zhí)行法而言，在許多問(wèn)題上也會(huì)產(chǎn)生比較緊密的關(guān)聯(lián)。在此方面，本教科書也對(duì)比較法層面比較感興趣，在基礎(chǔ)部分，專章論述強(qiáng)制執(zhí)行法歷史、單個(gè)執(zhí)行的基本原則及其憲法問(wèn)題。在本書下冊(cè)也有專章論述西方重要國(guó)家的強(qiáng)制執(zhí)行法，這些國(guó)家的強(qiáng)制執(zhí)行法對(duì)中國(guó)法也產(chǎn)生過(guò)影響。
本書作者們希望中文版本能廣為接受，并希望中國(guó)法律文化能在此較為疑難的法律領(lǐng)域開辟良好而獨(dú)立的道路。

弗萊堡，2016年5月
霍爾夫·施蒂爾納、亞歷山大·布倫斯

譯者前言

強(qiáng)制執(zhí)行法是訴訟法制度*為重要的組成部分，服務(wù)于訴訟權(quán)利人權(quán)利的*終實(shí)現(xiàn)。可以說(shuō)，實(shí)體權(quán)利制度構(gòu)建得再好，要實(shí)現(xiàn)權(quán)利，還需要有效的強(qiáng)制執(zhí)行制度予以保障。由此，也可足見強(qiáng)制執(zhí)行法在民事法律體系中的重要地位。在這一領(lǐng)域，德國(guó)法較早地完成了法教義學(xué)化，構(gòu)建了體系完整、概念精準(zhǔn)、行之有效的強(qiáng)制執(zhí)行法制度。對(duì)于我國(guó)的立法以及理論研究，有很大的借鑒意義。
本書是一本對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行法進(jìn)行深入研究的教科書，共分十個(gè)部分：第*部分解決強(qiáng)制執(zhí)行法的基本問(wèn)題，涉及強(qiáng)制執(zhí)行法的目的、功能、基本原則、歷史發(fā)展等；第二部分著重對(duì)執(zhí)行機(jī)構(gòu)和執(zhí)行過(guò)程兩方面進(jìn)行探討；第三部分解決強(qiáng)制執(zhí)行的前提要件的問(wèn)題，詳細(xì)討論各種執(zhí)行名義、執(zhí)行判決、執(zhí)行條款之類型與本質(zhì)；第四部分討論強(qiáng)制執(zhí)行之客體，同樣采取總分的結(jié)構(gòu)，在一般理論的基礎(chǔ)上分別討論了不可抵押財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題以及債權(quán)人抵銷的情況；第五部分詳細(xì)研究了強(qiáng)制執(zhí)行的不同類型，如金錢債權(quán)與非金錢債權(quán)、動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題；第六部分從被執(zhí)行人和第三人的角度出發(fā)，討論在強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程出現(xiàn)瑕疵或涉及第三人利益時(shí)兩者分別享有何種救濟(jì)權(quán)利的問(wèn)題；