序一
中國獨(dú)立保函法律
實(shí)務(wù)精要 與 判例詳解
際貿(mào)易實(shí)務(wù)領(lǐng)域不可多得的，具有很大影響力的書籍。
對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院一直強(qiáng)調(diào)為國際國內(nèi)兩個市場培養(yǎng)“三會人才”（懂法律、懂經(jīng)貿(mào)、懂英語），十分重視案例教學(xué)，該院出版的《國際商法》一書經(jīng)過幾代人的傳承和發(fā)展，已經(jīng)成為培育國際經(jīng)貿(mào)人才的必備教材。《國際商法教學(xué)案例（英文）選編》一書（國家“十五”“211工程”課題項(xiàng)目）是國內(nèi)具有很大影響力的綜合性國際商法判例教材，包括商事組織法、代理法、信托法、合同法和國際貨物買賣法五大領(lǐng)域100多個英文案例，已經(jīng)成為歷屆“貿(mào)大”學(xué)生的必修教材，以及全國外經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域工作人員的重要參考書籍，被大家親切地稱為“灰皮書”。蔣琪律師選擇判例研究作為法學(xué)研究的突破口，內(nèi)容可圈可點(diǎn)，成果可喜可賀，這也是我三次為之作序的原因。在本書即將付梓之際，我為這個團(tuán)隊(duì)感到高興，這既是一個學(xué)習(xí)型的團(tuán)隊(duì)，也是一個理論與實(shí)踐相結(jié)合的團(tuán)隊(duì)；既是一個奮斗不已、不知疲倦的團(tuán)隊(duì)，也是一個創(chuàng)新型的團(tuán)隊(duì)；可以這么說，這是一個能夠準(zhǔn)確把握國際商法前沿法律問題的團(tuán)隊(duì)。
屈指一算，我1970年3月從北京大學(xué)法律系畢業(yè)，之后一直在法學(xué)教育單位工作，至今恰好半個世紀(jì)。在我的身邊確實(shí)涌現(xiàn)了包括蔣琪博士在內(nèi)的很多優(yōu)秀學(xué)生，他們的成就，他們在各自崗位上做出的貢獻(xiàn)，時刻激勵著我，也讓我不斷感覺到，我們傳統(tǒng)的“一日為師，終身為父”以及“名師出高徒”的文化，在新的時代，應(yīng)該改成“一日為師，終身為友”和“無高徒何以成名師”，并身體力行之。*后，我希望并相信蔣琪博士和他的團(tuán)隊(duì)即將出版的《中國獨(dú)立保函法律實(shí)務(wù)精要與判例詳解》能夠在教學(xué)界和實(shí)務(wù)界發(fā)揮重要的作用。
沈四寶

序二
隨著中國經(jīng)濟(jì)與世界經(jīng)濟(jì)的融合，尤其是“一帶一路”倡議的提出，中國企業(yè)對外投資日趨活躍。無論是工程承包，還是建廠并購，獨(dú)立保函的擔(dān)保及融資作用越發(fā)突出。
長期以來中國的對外貿(mào)易以貨物進(jìn)出口為主，與信用證相比，對于銀行與企業(yè)而言，獨(dú)立保函仍是相對較為陌生的業(yè)務(wù)。同時，保函與信用證相比更易出現(xiàn)糾紛。信用證項(xiàng)下，受益人以自己履約為條件從而得到擔(dān)保人的償付，是受益人通過發(fā)運(yùn)貨物的客觀事實(shí)實(shí)現(xiàn)債權(quán)，而保函則是通過受益人聲明對方違約的主觀行為獲得擔(dān)保人的付款�？梢�，信用證是受益人履約能力的體現(xiàn)，而獨(dú)立保函則是對受益人主觀誠信的考驗(yàn)。獨(dú)立保函所涉基礎(chǔ)合同往往更為復(fù)雜，期限更長，加之“先付款，后爭議”的事后救濟(jì)機(jī)制，因此，獨(dú)立保函極易激發(fā)受益人的索賠沖動，從而導(dǎo)致更多糾紛的發(fā)生。保函糾紛很少涉及信用證中常見的單據(jù)是否相符，拒付是否成立等技術(shù)問題，往往是關(guān)于獨(dú)立性與從屬性的判斷、索賠是否構(gòu)成欺詐以及轉(zhuǎn)開導(dǎo)致的平行訴訟等與法律相關(guān)的大是大非問題。
保函的業(yè)務(wù)量早已超過信用證，企業(yè)與銀行相關(guān)人員因此在業(yè)務(wù)實(shí)踐中得到了很大的鍛煉，對國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（URDG）與《國際備用證慣例》（ISP98）等國際規(guī)則的熟悉度也越來越高。但是，URDG與ISP98畢竟是行業(yè)慣例，很多糾紛的解決*終需要走向法律。然而，我國一直以從屬保函為主，形成了獨(dú)立與從屬并行，國內(nèi)業(yè)務(wù)與國際業(yè)務(wù)交叉，獨(dú)立保函立法滯后的現(xiàn)象。銀行與企業(yè)對諸多獨(dú)立保函的重要概念與法律問題缺乏了解，常常因此而形成風(fēng)險；而基層法院也因無法可依而導(dǎo)致案例審理缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，極易形成相似案件在不同法院裁定或判決結(jié)果迥異的尷尬局面。*高人民法院《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》實(shí)施以來，這種情況有了很大的改觀，各級法院審結(jié)了一批高質(zhì)量案件，對獨(dú)立保函實(shí)務(wù)及法律研究產(chǎn)生了廣泛的正面影響。
本書通過對30余個重點(diǎn)案例的透視，深入討論了獨(dú)立保函的性質(zhì)和生效、獨(dú)立保函的付款請求權(quán)及單據(jù)、獨(dú)立保函欺詐糾紛、獨(dú)立保函的司法管轄和法律適用、分離式保函的追償、轉(zhuǎn)開保函中的平行訴訟等十幾個重大問題，既有合同與保函實(shí)務(wù)出現(xiàn)問題并*終形成糾紛帶來的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，又有司法審理中蘊(yùn)含的大量知識與信息，更有專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)對相關(guān)問題的深入分析與點(diǎn)評，可謂直擊保函從業(yè)人員的痛點(diǎn)，解決了銀行與企業(yè)實(shí)務(wù)之需。比如，轉(zhuǎn)開保函情形下，我國法院能否因受益人的欺詐索賠而直接止付域外直接保函的擔(dān)保人；又如，案例審理中，法官如何把握對基礎(chǔ)交易的有限審核尺度，既達(dá)到證實(shí)受益人是否濫用索賠權(quán)的目的，又能維護(hù)保函的獨(dú)立抽象性。
不言而喻，本書是對三年來獨(dú)立保函典型業(yè)務(wù)及司法成果的展示與總結(jié)，既為銀行與企業(yè)保函操作人員提供了很好的研究與學(xué)習(xí)資料，同時也是今后法院審理相關(guān)案件不可多得的參考資料。
我與蔣琪博士同為國際商會中國國家委員會（ICC CHINA）保函專家，我
從事的是銀行國際結(jié)算，切實(shí)體會到保函操作人員對相關(guān)法律知識與保函司法實(shí)務(wù)缺乏了解，急需通過法院判例及專業(yè)人員的分析加以提高。蔣博士與其律師團(tuán)隊(duì)編著此書，以饗讀者，可謂功莫大焉。
閻之大
招商銀行總行資深結(jié)算師
ICC CHINA信用證與保函專家
ICC DOCDEX專家

前言
庚子鼠年春節(jié)前，一客戶向筆者咨詢一起在阿聯(lián)酋分包工程過程中，國內(nèi)擔(dān)保行向總包方開立的預(yù)付款和履約保函面臨被索賠應(yīng)當(dāng)如何防范的法律業(yè)務(wù)，5份保函涉及了保函性質(zhì)、基礎(chǔ)合同爭議、不當(dāng)索賠、法律適用和爭議解決方式等多方面的專業(yè)性法律問題。這些實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的法律問題對企業(yè)界人士而言錯綜復(fù)雜，要求法律界人士擁有較強(qiáng)的金融背景知識，要求金融界人士擁有較強(qiáng)的法律背景知識，必須從“三界融合”的視角出具綜合解決方案，才能滿足客戶需求。這引發(fā)了筆者及團(tuán)隊(duì)共同創(chuàng)作一本法律密切聯(lián)系企業(yè)和金融實(shí)務(wù)，“道與術(shù)”兼?zhèn)涞莫?dú)立保函領(lǐng)域?qū)�業(yè)書籍的想法。又逢2020年這個特殊的春節(jié)，14億中國人民齊心協(xié)力、志在必得打贏這場抗擊新冠肺炎的戰(zhàn)“疫”，宅在家中寫作就成為*好的公民抗疫行動。
上述5份保函均系獨(dú)立保函，獨(dú)立保函與商業(yè)信用證是“孿生姐妹”，都是銀行間獨(dú)立于基礎(chǔ)合同的單據(jù)交易。在法律關(guān)系方面完全一樣，是申請人、開證（立）行和受益人之間的“三角法律關(guān)系”；基本原則也完全一致：“獨(dú)立性原則”和“單證相符原則”，如果有第三個原則，就是“欺詐例外原則”。不同的是，商業(yè)信用證兼具支付和擔(dān)保功能，偏重支付功能；而獨(dú)立保函偏重?fù)?dān)保兼具支付功能。在商業(yè)信用證中，受益人因履行了向開證行交付信用證項(xiàng)下相符單據(jù)的義務(wù)（履約行為）獲得信用證項(xiàng)下款項(xiàng)；而獨(dú)立保函中，受益人因申請人發(fā)生基礎(chǔ)合同中的違約事項(xiàng)（違約行為）向開立（擔(dān)保）行交付保函項(xiàng)下相符單據(jù)獲得保函項(xiàng)下款項(xiàng)。獨(dú)立保函和商業(yè)信用證在全球范圍內(nèi)廣泛使用，數(shù)據(jù)顯示，獨(dú)立保函的發(fā)生額和余額均遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商業(yè)信用證。
在長達(dá)25年的律師執(zhí)業(yè)過程中，筆者感覺《擔(dān)保法》一直是適用*多的法律規(guī)范；在向理想的誠信社會前進(jìn)的過程中，中國社會還是“無擔(dān)保、不交易”�！稉�(dān)保法》恰好在筆者本科畢業(yè)的1995年10月1日起施行，這部法律只規(guī)范了傳統(tǒng)意義上的保證，即從屬性保證，如大家耳熟能詳?shù)闹骱贤瑹o效，擔(dān)保合同無效；主債務(wù)人承擔(dān)第*性付款責(zé)任，擔(dān)保人承擔(dān)第二性付款責(zé)任，這兩個關(guān)于從屬性保證的基本法律規(guī)定即源于此。2000年12月13日，*高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》亦沒有關(guān)于獨(dú)立保函的規(guī)范。然而獨(dú)立保函在國內(nèi)、國際經(jīng)濟(jì)交往過程中不可或缺，據(jù)中國銀行業(yè)協(xié)會貿(mào)易金融委員會交換數(shù)據(jù)顯示，2017年我國國內(nèi)保函發(fā)生額為14,841億元，涉外保函發(fā)生額為4113億美元。立法滯后導(dǎo)致司法的不統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要法律的規(guī)范，同時又催化法律的產(chǎn)生。雖然*高人民法院《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》于2016年12月1日起施行，第1條即確立了銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的獨(dú)立保函的合法性。施行三年來，對于規(guī)范獨(dú)立保函行為具有里程碑意義。但是，司法解釋不是法律，我國目前的立法對獨(dú)立保函仍無明確規(guī)定。2020年5月28日，第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國民法典》共7編，分為總則編、物權(quán)編、合同編、人格權(quán)編、婚姻家庭編、繼承編、侵權(quán)責(zé)任編以及附則，共1260條。 令人遺憾的是，獨(dú)立保函仍沒有進(jìn)入我國*高立法機(jī)構(gòu)的視線。
獨(dú)立保函領(lǐng)域的國際公約和國際慣例引領(lǐng)著中國立法和司法的方向，填補(bǔ)著中國現(xiàn)行法律環(huán)境之下的法對本領(lǐng)域的指引和規(guī)范作用�！堵�(lián)合國獨(dú)立擔(dān)保與備用信用證公約》(United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit)于1995年12月11日經(jīng)聯(lián)合國大會通過，2000年1月1日起生效，但是我國沒有加入該公約。如果當(dāng)事人未約定適用上述公約或?qū)⒐�約有關(guān)內(nèi)容作為國際交易規(guī)則訂入保函，依據(jù)意思自治原則，公約不能適用。值得注意的是，獨(dú)立保函和備用信用證異曲同工，雖然名稱不一樣，法律性質(zhì)和交易流程幾乎完全一致，只是在不同國家應(yīng)用而已。國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》（The Uniform Rules for Demand Guarantees）（URDG758，2010年修訂本）、《國際備用證慣例》（International Standby Practices）（ISP98，國際商會第590號出版物公布）是這一領(lǐng)域*為廣泛使用的兩個交易規(guī)則，因?yàn)槭菄�際慣例，同樣是約定進(jìn)入保函條款方能適用。各國立法中，法國、德國擔(dān)保法均規(guī)定了獨(dú)立擔(dān)保制度，《美國統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code）第5章信用證同時規(guī)范了商業(yè)信用證和備用信用證，但認(rèn)為這是一種獨(dú)立承諾(independent undertakings)，不是擔(dān)保(guarantee)。中國法律界在尊重國際規(guī)則，融合大陸法系和英美法系成功制度方面始終持開放兼容態(tài)度，“中學(xué)為體，西學(xué)為用”的立法實(shí)踐解決了我國高速經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中的很多問題，筆者呼吁，獨(dú)立保函的國際銀行實(shí)務(wù)和慣例作為國際上一項(xiàng)成熟的、廣泛應(yīng)用的法律制度，應(yīng)當(dāng)盡快被我國法律體系所認(rèn)可。
*高人民法院《關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》實(shí)施三年以來，中國法院作出了近200個判決書與裁定書，共計154起案件，本書精心選擇其中的30個經(jīng)典案例，深入淺出地總結(jié)出獨(dú)立保函十個方面的基本法律問題：法律性質(zhì)與生效條件，付款請求權(quán)與單據(jù)交付，欺詐例外，司法管轄，法律適用，分離式保函，轉(zhuǎn)開保函，保證金及追償，保函解除、轉(zhuǎn)讓、終止。本書共10章，每章從概述、要點(diǎn)、法律關(guān)系圖、案情介紹、法律問題分析、法律風(fēng)險提示等方面進(jìn)行全面梳理、分析、論證、總結(jié)。為方便讀者理解，附錄中又整理了法律、法規(guī)、司法解釋與慣例、公約重點(diǎn)條款梳理，ICC Banking Commission Opinions和ICC DOCDEX Decisions 中獨(dú)立保函重要觀點(diǎn)、案例梳理，秉承“法律的真諦是實(shí)踐”的學(xué)術(shù)思想，按照實(shí)踐的升華應(yīng)回歸于學(xué)術(shù)的指導(dǎo)方針，希望本書的出版是理論與實(shí)踐密切結(jié)合的產(chǎn)物，對企業(yè)界、金融界和法律界均能有所裨益。
本書的出版要感謝國際商會中國國家委員會（ICC CHINA）銀行專業(yè)委員會保函專家組全體成員，她（他）們大部分為國內(nèi)各個銀行貿(mào)易金融部門專業(yè)人士，在國內(nèi)外貿(mào)金融領(lǐng)域有著豐富的理論與實(shí)踐，在筆者有幸擔(dān)任專家組成員一年多的時間中，通過外部論壇、內(nèi)部交流、承擔(dān)課題等多種方式從各位專家身上受益良多。更要感謝筆者的給力團(tuán)隊(duì)，正是她（他）們深厚的法學(xué)素養(yǎng)、豐富的法學(xué)實(shí)踐和廢寢忘食的協(xié)作精神使本書得以順利出版，這是一個在中國國內(nèi)領(lǐng)先的國際貿(mào)易融資法律團(tuán)隊(duì)。
蔣琪于北京八里莊