隨著2015年《中華人民共和國立法法》的修訂,地方立法主體擴(kuò)容至全國所有設(shè)區(qū)的市和四個(gè)不設(shè)區(qū)的市。加上省、自治區(qū)、直轄市等省一級(jí)地方立法主體,以及自治州這級(jí)地方立法主體,我國地方立法主體的數(shù)量多達(dá)354個(gè)。地方立法主體數(shù)量的增加,又直接導(dǎo)致地方性法規(guī)的數(shù)量也呈井噴式增長。截止至2019年1月1日,僅新增的享有地方立法權(quán)的243個(gè)市制定的地方性法規(guī)的總數(shù)已達(dá)906部,其中程序性地方性法規(guī)206部,實(shí)體性地方性法規(guī)700部。然而,地方立法謙抑的現(xiàn)實(shí)要求不僅表現(xiàn)在地方立法主體數(shù)量急劇增加、地方性法規(guī)數(shù)量飛速增長等數(shù)量方面,設(shè)區(qū)的市地方立法趨同化現(xiàn)象愈發(fā)明顯、各地僅因規(guī)范對象“有特色”而爭先立法、地方性法規(guī)超出地方立法權(quán)限范圍的情形時(shí)有發(fā)生等內(nèi)容方面,也對地方立法謙抑提出了現(xiàn)實(shí)要求。從地方立法謙抑的這一現(xiàn)實(shí)要求出發(fā),深入研究和探討后發(fā)現(xiàn),既有從立法理論上展開地方立法謙抑研究的必要性,又有從地方立法實(shí)踐上討論地方立法謙抑的迫切性。
而由于地方治理優(yōu)先化、地方治理的差異性和自主性,以及地方立法相較于中央立法的成本效益優(yōu)勢,地方立法權(quán)的適度下放成為了地方治理現(xiàn)代化的客觀需求,這也在我國地方立法擴(kuò)張的事實(shí)中得到體現(xiàn)。并且從地方立法實(shí)踐來看,我國地方立法在地方立法主體、地方立法權(quán)限范圍等方面還有待進(jìn)行適度擴(kuò)張。因此,地方立法在秉承謙抑理念的同時(shí),還應(yīng)該注意適度擴(kuò)張,二者不可偏頗。當(dāng)然,現(xiàn)今在我國地方立法暫不成熟之時(shí),地方立法應(yīng)該以謙抑為主,輔之以穩(wěn)步適度的擴(kuò)張。
在《立法法》修改后,地方立法擴(kuò)容限權(quán)的這一新背景下,本書通過深入研究地方立法謙抑這一主題,希冀能在一定程度上緩解地方立法繁雜的現(xiàn)狀,進(jìn)而提高地方立法質(zhì)量,推進(jìn)我國地方法治建設(shè),且補(bǔ)白地方立法領(lǐng)域的相關(guān)研究。
“謙抑”一詞體現(xiàn)了“謙讓”“抑制”“慎密”“恭謹(jǐn)”等意思。大致說來,地方立法謙抑一般是指地方立法者以及地方立法參與者在進(jìn)行地方立法活動(dòng)時(shí)有必要秉承審慎、節(jié)制的宗旨,盡可能地達(dá)到地方性法規(guī)數(shù)量恰當(dāng)以及地方性法規(guī)質(zhì)量良好的目的!爸t抑”這一概念最先被應(yīng)用于刑法領(lǐng)域,隨后在民商法、行政法等部門法領(lǐng)域以及司法領(lǐng)域都有相關(guān)研究,相對而言,立法領(lǐng)域?qū)ζ涞难芯枯^少。但事實(shí)上,古今中外很多的立法思想和實(shí)踐中都蘊(yùn)含著謙抑的理念。例如,在西方世界中,無論是柏拉圖對法律的不信任、奧古斯丁要求世俗法必須遵循永恒法、孟德斯鳩所提到的立法權(quán)需要制約,還是薩維尼反對立法狂熱、萊奧尼有關(guān)立法之法泛濫會(huì)背離個(gè)人自由的論證、愛波斯坦所直言的簡約法律的力量等,都是西方社會(huì)有關(guān)立法謙抑思想的重要理論論述。我國古代的“法令滋彰,盜賊多有”“漢初約法省刑”“唐律疏而不漏”“持法深者無善治”等思想及制度實(shí)踐,以及我國清末民國時(shí)期開展的民商事習(xí)慣調(diào)查運(yùn)動(dòng),中華人民共和國成立后“成熟一部,制定一部”和“試點(diǎn)立法”等立法原則和方針,這些思想理論與制度的運(yùn)行無不體現(xiàn)了立法的謙抑精神。然而,盡管歷史上立法謙抑有豐富的思想淵源和制度實(shí)踐,也有相當(dāng)多中外學(xué)者的肯定,但在現(xiàn)實(shí)的立法實(shí)踐中,包括地方立法謙抑在內(nèi)的立法謙抑的相關(guān)原理并未受到足夠重視,也極少有學(xué)者對其進(jìn)行梳理總結(jié)。結(jié)合近年來我國立法領(lǐng)域出現(xiàn)的許多新變化和新特征,有必要從地方立法謙抑的角度去總結(jié)我國地方立法的相關(guān)問題以反哺地方立法實(shí)踐。
隨著2015年《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)的修訂,地方立法主體擴(kuò)容至全國所有設(shè)區(qū)的市和4個(gè)不設(shè)區(qū)的市。加上省、自治區(qū)、直轄市等省一級(jí)地方立法主體,以及自治州這類市一級(jí)地方立法主體,我國地方立法主體數(shù)量達(dá)到350余個(gè)。地方立法主體數(shù)量的增加,又直接導(dǎo)致地方性法規(guī)的數(shù)量呈井噴式增長。截至2019年1月1日,僅新增的享有地方立法權(quán)的243個(gè)市制定的地方性法規(guī)的總數(shù)已達(dá)906部,其中程序性地方性法規(guī)206部,實(shí)體性地方性法規(guī)700部。然而,地方立法謙抑的現(xiàn)實(shí)要求不僅表現(xiàn)在地方立法主體數(shù)量急劇增加、地方性法規(guī)數(shù)量飛速增長等數(shù)量方面,而且設(shè)區(qū)的市地方立法趨同化現(xiàn)象越發(fā)明顯、各地僅因規(guī)范對象“有特色”而爭先立法、地方性法規(guī)超出地方立法權(quán)限范圍的情形時(shí)有發(fā)生,也對地方立法謙抑提出了現(xiàn)實(shí)要求。從地方立法謙抑的這一現(xiàn)實(shí)要求出發(fā),通過深入研究和探討后筆者發(fā)現(xiàn),既有從立法理論上展開地方立法謙抑研究的必要性,又有從地方立法實(shí)踐上討論地方立法謙抑的迫切性。
從立法理論的角度看,主要是代議制立法失靈和法律局限性兩個(gè)方面對地方立法謙抑提出了要求。所謂代議制立法失靈,即是指法律是一種地方性知識(shí),并不總是能刻意設(shè)計(jì),而在很大程度上或?qū)崒?shí)在在的是立法者表述的成果,而且人的有限理性、立法表達(dá)媒介的誤差以及現(xiàn)代法律理論研究也證明,法律在立法表達(dá)的過程中會(huì)存在一定程度的失真。再加上代議制本身在“代表”“公意”“選舉”等方面存在不少應(yīng)當(dāng)被質(zhì)疑的地方,這使制定法在根基上就存在問題。法律局限性主要在于,法律僅僅是道德、習(xí)俗、政策、市場規(guī)則等多元社會(huì)規(guī)范中的一元,因而其管轄范圍有限;且因?yàn)榻^對的公正不可得、耗費(fèi)的成本可能巨大等原因,法律根本就無法達(dá)到至善至美的公正,而由于人的認(rèn)知有限、社會(huì)復(fù)雜多變、立法過程漫長等原因,法律往往滯后于社會(huì)生活;法律繁雜也可能會(huì)存在眾多危害,如可能會(huì)干預(yù)私人領(lǐng)域進(jìn)而吞噬自由,可能會(huì)帶來權(quán)利主張的狂熱進(jìn)而妨礙公正,還可能會(huì)使人們因害怕承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)而不敢創(chuàng)新,進(jìn)而束縛人類進(jìn)步。因而,從立法理論的角度來看,地方立法謙抑確有其必要性。
從地方立法實(shí)踐的角度看,主要是地方立法能力不足、地方立法不成熟、地方立法權(quán)異化三個(gè)方面對地方立法謙抑所提的要求。地方立法能力不足,既包括地方立法主體資格受限、地方立法權(quán)限范圍不清等權(quán)利能力方面的不足,又包括地方立法機(jī)構(gòu)不健全、地方立法隊(duì)伍力量薄弱以及地方立法技術(shù)不到位等行為能力方面的不足。地方立法不成熟包括省一級(jí)、較大的市以及新增享有地方立法權(quán)的市的地方性法規(guī)頻繁修改所體現(xiàn)的地方立法不完善,祁連山事件、潘洪斌事件以及其他違法型地方性法規(guī)所體現(xiàn)的地方立法不規(guī)范,《江蘇省道路交通安全條例》(2012)、《青島市養(yǎng)犬管理?xiàng)l例》(2016)等諸多“觀賞型”地方性法規(guī)所體現(xiàn)的地方立法不實(shí)用。地方立法權(quán)異化則主要表現(xiàn)在,在地方性法規(guī)中通過設(shè)立增設(shè)專門機(jī)構(gòu)、增設(shè)下屬事業(yè)單位、為協(xié)調(diào)性虛職機(jī)構(gòu)掛牌設(shè)編的條款來增設(shè)編制,通過設(shè)立新設(shè)或擴(kuò)充部門職權(quán)的條款來增加權(quán)力。因而,從地方立法實(shí)踐的角度來看,地方立法謙抑確有其迫切性。
上述地方立法謙抑的實(shí)際操作,就其有效路徑來看,具體可以從以下四個(gè)方面進(jìn)行把握:第一,地方立法權(quán)的規(guī)制,包括尊重和保障個(gè)人權(quán)利以防止地方立法權(quán)侵犯公民權(quán)益,強(qiáng)化和落實(shí)地方立法者責(zé)任以確保地方立法權(quán)不被濫用,轉(zhuǎn)變地方立法參與者的意識(shí)以保證地方立法權(quán)科學(xué)行使,厘清社會(huì)規(guī)范的管轄范圍以防止地方立法權(quán)不當(dāng)干預(yù)法外空間,明晰央地立法領(lǐng)域以防止地方立法權(quán)超出法定權(quán)限。第二,地方立法活動(dòng)的規(guī)范,包括健全地方立法程序、落實(shí)地方立法審批備案制度、推進(jìn)地方開門立法制度。第三,地方立法活動(dòng)的統(tǒng)籌,包括普遍性的地方立法事項(xiàng)由省或全國進(jìn)行統(tǒng)一立法,以及加強(qiáng)省市之間權(quán)力機(jī)關(guān)的聯(lián)合立法。第四,地方立法活動(dòng)的優(yōu)化,包括強(qiáng)化地方立法的立項(xiàng)論證以及地方性法規(guī)內(nèi)容的論證,完善地方立法前和地方立法后的評估,以及合理配置地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章與其他規(guī)范性文件。以上措施旨在確保地方立法謙抑,以提升地方立法的質(zhì)量,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)地方立法科學(xué)化。
而由于地方治理優(yōu)先化、地方治理的差異性和自主性,以及地方立法相較于中央立法的成本效益優(yōu)勢,地方立法權(quán)的適度下放成為地方治理現(xiàn)代化的客觀需求,這也在我國地方立法擴(kuò)張的事實(shí)中得到體現(xiàn)。從地方立法實(shí)踐來看,我國地方立法在地方立法主體、地方立法權(quán)限范圍等方面還有待進(jìn)行適度擴(kuò)張。因此,地方立法在秉承謙抑理念的同時(shí),還應(yīng)該注意適度擴(kuò)張,兩者不可偏頗。當(dāng)然,現(xiàn)今在我國地方立法暫不成熟之時(shí),地方立法應(yīng)該以謙抑為主,輔之以穩(wěn)步適度地?cái)U(kuò)張。
綜上,本書通過文獻(xiàn)研究法、歷史分析法、實(shí)證分析法、規(guī)范分析法、案例分析法等研究方法的運(yùn)用,在立法法修改后,地方立法擴(kuò)容限權(quán)的這一新背景下,深入研究地方立法謙抑這一主題,描述現(xiàn)狀、分析原因、提出對策,希冀能在一定程度上緩解地方立法繁雜的現(xiàn)狀,進(jìn)而提高地方立法質(zhì)量,推進(jìn)我國地方法治建設(shè),且將謙抑在法學(xué)上的研究擴(kuò)充至立法領(lǐng)域,對地方立法謙抑進(jìn)行相關(guān)研究,以豐富相關(guān)法學(xué)理論。
吳玉姣,1991年生,湖南省漣源市人,湘潭大學(xué)法學(xué)博士,曾到臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院訪學(xué),現(xiàn)任教于福建江夏學(xué)院法學(xué)院,兼任福建省地方立法咨詢與創(chuàng)新研究中心研究員,湘潭大學(xué)黨內(nèi)法規(guī)研究中心兼職研究員。主攻方向?yàn)榉ɡ韺W(xué)、立法學(xué)。在《中國社會(huì)科學(xué)報(bào)》《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)》《湖南社會(huì)科學(xué)》《民間法》等核心期刊發(fā)表論文多篇。
目 錄
第一章 導(dǎo)論
第一節(jié) 地方立法謙抑問題的提出
第二節(jié) 地方立法謙抑的內(nèi)涵界定
一、“謙抑”的詞義及在法學(xué)中的含義
二、地方立法謙抑的內(nèi)涵
第三節(jié) 地方立法謙抑問題的研究現(xiàn)狀
一、國內(nèi)研究現(xiàn)狀
二、國外研究現(xiàn)狀
第四節(jié) 本書結(jié)構(gòu)安排及可能的創(chuàng)新
一、本書結(jié)構(gòu)安排
二、可能的創(chuàng)新之處
第二章 地方立法謙抑思想及制度的脈絡(luò)梳理
第一節(jié) 國外地方立法謙抑思想及制度淵源的概述
一、古代時(shí)期
二、中世紀(jì)時(shí)期
三、近代時(shí)期
四、現(xiàn)代時(shí)期
第二節(jié) 我國地方立法謙抑思想和制度實(shí)踐的追溯
一、先秦時(shí)期
二、帝制時(shí)期
三、清末民國時(shí)期
四、中華人民共和國時(shí)期
第三章 地方立法謙抑的現(xiàn)實(shí)要求
第一節(jié) 地方立法數(shù)量的現(xiàn)狀要求地方立法謙抑
一、地方立法主體數(shù)量急劇增加
二、地方性法規(guī)數(shù)量飛速增長
第二節(jié) 地方立法內(nèi)容的現(xiàn)狀要求地方立法謙抑
一、設(shè)區(qū)的市地方立法趨同化現(xiàn)象越發(fā)明顯
二、各地僅因規(guī)范對象“有特色”而爭相立法
三、地方立法超出權(quán)限范圍的情形時(shí)有發(fā)生
第四章 從立法理論的角度看地方立法謙抑的必要性
第一節(jié) 代議制立法失靈對地方立法謙抑的要求
一、法律在立法表達(dá)過程中會(huì)出現(xiàn)一定程度的失真
二、代議制本身在“代表”“公意”“選舉”等方面存在問題
第二節(jié) 法律局限性對地方立法謙抑的要求
一、法律僅是道德習(xí)俗等多元社會(huì)規(guī)范中的一元
二、法律無法達(dá)到至善至美的公正且具有滯后性
三、法律繁雜會(huì)吞噬自由公正以及束縛人類進(jìn)步
第五章 從地方立法實(shí)踐的角度看地方立法謙抑的迫切性
第一節(jié) 地方立法能力不足對地方立法謙抑的要求
一、地方立法在主體資格與權(quán)限范圍等權(quán)利能力方面的不足
二、地方立法在機(jī)構(gòu)、隊(duì)伍、技術(shù)等行為能力方面的不足
第二節(jié) 地方立法不成熟對地方立法謙抑的要求
一、地方性法規(guī)頻繁修改所體現(xiàn)的地方立法不完善
二、地方性法規(guī)違法型立法所體現(xiàn)的地方立法不規(guī)范
三、地方性法規(guī)觀賞型立法體現(xiàn)的地方立法不實(shí)用
第三節(jié) 地方立法權(quán)異化對地方立法謙抑的要求
一、異化情形一:在地方性法規(guī)中設(shè)立增設(shè)編制的條款
二、異化情形二:在地方性法規(guī)中設(shè)立創(chuàng)設(shè)經(jīng)費(fèi)的條款
三、異化情形三:在地方性法規(guī)中設(shè)立新設(shè)或擴(kuò)充職權(quán)的條款
第六章 地方立法謙抑的路徑
第一節(jié) 地方立法權(quán)的規(guī)制
一、尊重和保障個(gè)人權(quán)利以防止地方立法權(quán)侵犯公民權(quán)益
二、強(qiáng)化和落實(shí)地方立法者責(zé)任以確保地方立法權(quán)不被濫用
三、轉(zhuǎn)變地方立法參與者的意識(shí)以保證地方立法權(quán)科學(xué)行使
四、厘清社會(huì)規(guī)范的管轄范圍以防止地方立法權(quán)不當(dāng)干預(yù)法外空間
五、明晰央地立法領(lǐng)域以防止地方立法權(quán)超出法定權(quán)限
第二節(jié) 地方立法活動(dòng)的規(guī)范
一、健全地方立法程序
二、落實(shí)地方立法審批備案制度
三、推進(jìn)地方開門立法制度
第三節(jié) 地方立法活動(dòng)的統(tǒng)籌
一、普遍性地方立法事項(xiàng)由省或全國進(jìn)行統(tǒng)一立法
二、加強(qiáng)省市權(quán)力機(jī)關(guān)的聯(lián)合立法
第四節(jié) 地方立法活動(dòng)的優(yōu)化
一、強(qiáng)化地方立法的立項(xiàng)論證以及地方性法規(guī)內(nèi)容的論證
二、完善地方立法前和地方立法后的評估
三、合理配置地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章與其他規(guī)范性文件
第七章 地方立法謙抑與地方立法適度擴(kuò)張之間的平衡
第一節(jié) 地方立法權(quán)適度下放是地方治理現(xiàn)代化的客觀需求
一、輔助性原則下的地方治理優(yōu)先理論
二、地方治理的差異性和自主性
三、地方立法的成本效益優(yōu)勢
第二節(jié) 我國地方立法擴(kuò)張的事實(shí)
第三節(jié) 地方立法適度擴(kuò)張的可能性
一、地方立法主體的適度擴(kuò)張
二、地方立法權(quán)限范圍的適度擴(kuò)張
參考文獻(xiàn)
后記