共同犯罪理論與認識錯誤理論系近代以來刑法學(xué)上公認的兩大基礎(chǔ)疑難理論體系。近年來,上述理論體系有向縱深融合之趨勢,由此衍生出的交叉共生領(lǐng)域——共犯認識錯誤,業(yè)已成為當(dāng)今中外刑法學(xué)界亟待破解的又一更加重大且更具復(fù)雜形態(tài)的理論課題。基于此,本書嘗試做一些開創(chuàng)性工作,通過借鑒以德、日為代表的三階層犯罪構(gòu)成理論體系,同時引入德、日等國(地區(qū))各種共犯認識錯誤理論的代表性學(xué)說,并結(jié)合我國現(xiàn)實司法國情和大量真實案例,予以融會貫通并最終加以理論上的推陳出新。通過上述努力,以期對我國刑法學(xué)理論尤其是共同犯罪理論、認識錯誤理論等基礎(chǔ)性刑法學(xué)理論的發(fā)展有所裨益,進而對我國現(xiàn)實司法問題之最終正確解決有所推動。
總序
在現(xiàn)代社會,刑法在人類社會生活、國家生活中依然演繹著舉足輕重的角色,彰顯出其無盡的魅力。刑法學(xué)作為一種文化的凝結(jié),激發(fā)著一代代的學(xué)人為之皓首窮經(jīng),兀兀窮年,刑法學(xué)的發(fā)展正是這樣薪火相傳,生生不息。在這樣的傳承過程中,《華東政法大學(xué)刑法學(xué)博士文庫》(以下簡稱《文庫》)就像涓涓細流或一縷燭光,以學(xué)者或?qū)W子們自身的沉思和耕耘為刑法學(xué)的研究和刑事法治的發(fā)展注入自己的精神,閃爍出自己的智慧。繼承前人之心智和毅力,“安知不如微蟲之為珊瑚與蠃蛤之積為巨石也”(章太炎語)。
華東政法大學(xué)刑法學(xué)科是上海市重點學(xué)科,早在1981年就獲批設(shè)立刑法學(xué)碩士點,2003年設(shè)立刑法學(xué)博士點和博士后流動站,刑法學(xué)課程被評為上海市精品課程,學(xué)科曾得到聯(lián)合國教科文組織和世界銀行的重點資助。近年來,華政刑法學(xué)科一直走在全國同類學(xué)科的前列,致力于刑法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究與教學(xué),取得了一系列高水平、令人矚目的教學(xué)和科研成果,為國家培養(yǎng)了大批高層次、高質(zhì)量的理論研究與教學(xué)人才、司法人才,成為中國刑法學(xué)教學(xué)和研究的南方重鎮(zhèn)。學(xué)科依托華東政法大學(xué)刑法學(xué)研究中心,為研究刑法學(xué)的學(xué)人提供了堅實的平臺和良好的氛圍,《文庫》就是中心推出的系列著作中的一部分。作為博士們思想和智慧的結(jié)晶,作為他們宣傳和弘揚刑法文化的窗口,《文庫》中的著作包含著華政刑法專業(yè)博士生們的追求、志向和期望,維系著他們對法治前景的憧憬。
古人曾經(jīng)指出:理論和學(xué)術(shù)的追求在于“究天人之際,通古今之變,成一家之言”(司馬遷語)。著書立說,匡濟天下,一直是中國文人的最高追求,這一根脈至今仍然浸潤在當(dāng)代學(xué)人的精神深處。在我看來,作為刑法文化的研究者,“弘揚、建構(gòu)、批判”是基本的要求也是終極目標(biāo),也是《文庫》追求的基本價值取向。
所謂“弘揚”,首先是指弘揚祖國優(yōu)秀的刑法文化傳統(tǒng),發(fā)掘中國刑法文化中優(yōu)秀歷史遺產(chǎn),汲取世界各民族一切合理的、現(xiàn)代的刑法知識成果,促進刑法的發(fā)展,促進法治的完善,促進社會的進步。無論是從文化發(fā)展的歷史過程分析,還是從當(dāng)代文化的構(gòu)成體系分析,刑法文化都是人類生活不可或缺的選擇方式,刑法的發(fā)展更是直接和明顯揭示了人類價值與信仰的一種追求,刑法文化從一定意義上說是一個民族、國家和地區(qū)在一定的歷史時期適應(yīng)環(huán)境并取得成功的一種記錄。圣人賢良無非是人類文化與智慧的代言人,正是他們在對困境的思考中,產(chǎn)生出了精湛的思想,創(chuàng)造了不朽的著作,形成和豐富了文化的寶庫。刑法文化既有多樣性的要求,又有一些共同的價值取向,這些都需要學(xué)者們?nèi)鬟f和弘揚。
所謂“建構(gòu)”,實際上就是與時俱進。從一定意義上說,刑法是穩(wěn)定的但又是滯后的,刑法文化需要弘揚但更需要改造,尤其是處于社會轉(zhuǎn)型時期的中國,社會生活日新月異,法治的許多領(lǐng)域都在改弦更張,在舊有體制逐步解體過程中,新的體制尚未確立的邊際,建構(gòu)成為一項重要的使命,這是社會的迫切要求,也是理論研究者的歷史責(zé)任。就刑法而言,存在著大量的如哈特所說的“空缺結(jié)構(gòu)”,需要我們?nèi)?yīng)對、去補缺,建構(gòu)較為完備的刑法學(xué)理論,建立科學(xué)的刑法學(xué)體系,以制度的建構(gòu)促進觀念的更新成為理論的重要使命。
具體而言,這種建構(gòu)包括博士們對于自身學(xué)術(shù)理論的建構(gòu),對于刑法制度的設(shè)計,也包括對于作為他們研究和學(xué)業(yè)成果的《文庫》本身的建構(gòu)。荀子在《勸學(xué)篇》中說道:“不積跬步,無以至千里;不積小流,無以成江海。騏驥一躍,不能十步;駑馬十駕,功在不舍!蔽覉孕,在他們繼往開來的努力中,一定會在我國刑法學(xué)術(shù)體系的建構(gòu)中確立自己的位置和人生軌跡。
所謂“批判”,既是一種方法論也是一種思考的結(jié)果。建構(gòu)與批判實際上是一個事物的兩個方面。對于刑法學(xué)的研究同樣既是一個建構(gòu)的過程又是一個批判的過程。新的理論的建構(gòu)、理論的完善必然包含著對于舊的理論、理論缺陷的否定或修補,否定或修補就是一個批判的過程。而立足于批判基礎(chǔ)上的刑法理論必將促使人們?nèi)ソ?gòu)和完善刑法的理論和思想。當(dāng)然,由于方法論的不同,建構(gòu)與批判具體表現(xiàn)在行為的方式和思路上也會具有較大區(qū)別。據(jù)此我們也會發(fā)現(xiàn)在《文庫》的一些著作中,有些著作更傾向于建構(gòu)某些理論,有些著作則更為突出對于現(xiàn)實的批判,為人們提供思考的方法和路徑。批判的方法張揚了理論和學(xué)術(shù)的獨立性,體現(xiàn)了學(xué)術(shù)的本質(zhì)沖動,體現(xiàn)了學(xué)術(shù)存在的內(nèi)在必要性,為打破知識視野的局限性提供了批判的武器,當(dāng)然在現(xiàn)實性較為直接的刑法學(xué)領(lǐng)域,有時又顯得束手無策。但無論怎樣,質(zhì)疑和批判絕非僅僅是一種情緒化的產(chǎn)物,而應(yīng)該建立在廣博而全面的知識積累基礎(chǔ)上,也應(yīng)該建立在冷靜的理性論證的前提下。
“文章千古事,得失寸心知!北尽段膸臁匪非蟮摹昂霌P、建構(gòu)、批判”宗旨只是一種外在形式表達,從實質(zhì)上說,博士應(yīng)該有博學(xué)之才,應(yīng)該是有識之士。他們可能青燈素面,他們也可能守土一方,但是作為“士”,誠意、正心、修身、齊家、治國、平天下的觀念應(yīng)該是不變的信條,著書立說應(yīng)該是一件莊重而嚴肅的事情,應(yīng)該是戰(zhàn)勝自我,潔凈心靈,悟透人生的過程。偉大的時代召喚著與其相適應(yīng)的理論成果和人格性情,我衷心希望更多的博士們經(jīng)過自身矢志不渝的追求,走在時代的前列,成為社會發(fā)展的動力源。
劉憲權(quán),荷蘭伊拉斯謨大學(xué)法學(xué)博士,現(xiàn)任華東政法大學(xué)刑事法學(xué)研究院院長、教授、博士生導(dǎo)師,兼任國際刑法學(xué)研究會中國分會常務(wù)理事,中國刑法學(xué)研究會副會長,上海市法學(xué)會刑法學(xué)研究會會長,上海市人民檢察院、華東政法大學(xué)職務(wù)犯罪預(yù)防研究中心主任。
葉琦,男,漢族,1982年1月出生,博士研究生學(xué)歷,現(xiàn)任上海市虹口區(qū)人民法院審判監(jiān)督庭(審判管理辦公室、研究室)庭長、四級高級法官。從事法院刑事審判工作及行政管理工作十余年來,始終注重辦案與調(diào)研齊頭并進,博學(xué)善思,學(xué)以致用,曾在《法律適用》《人民司法》《人民法院報》《人民法院案例選》《刑事審判參考》《中國審判案例要覽》《上海審判實踐》《青少年犯罪問題》《犯罪研究》等法院系統(tǒng)重要刊物和社會公開刊物上發(fā)表專業(yè)論文和案例評析文章60余篇;3次參與上海市高級人民法院組織的《法官智庫》叢書的寫作;參與最高人民法院司法調(diào)研重大課題和司法統(tǒng)計分析重大課題多項;榮獲上海法院系統(tǒng)學(xué)術(shù)討論會論文優(yōu)秀獎、全國法院系統(tǒng)學(xué)術(shù)討論會論文優(yōu)秀獎、全國法院審監(jiān)系統(tǒng)論文評選三等獎、全國法院優(yōu)秀司法統(tǒng)計分析評選一等獎、上海法院重大調(diào)研課題和報批調(diào)研課題優(yōu)秀獎;曾榮立法院系統(tǒng)個人二等功、三等功、首屆上海法院十佳青年、上海市青年五四獎?wù)隆⒄{(diào)研先進個人等多項榮譽。
總序/1
前言/1
第一章共同犯罪認識錯誤的基礎(chǔ)理論/1
第一節(jié)認識錯誤理論概說/1
一、 刑法上認識錯誤的概念界定/1
二、 刑法上認識錯誤的基本分類/15
三、 刑法上認識錯誤的處理方法/30
第二節(jié)共犯基礎(chǔ)理論闡明/38
一、 共犯的處罰根據(jù)/39
二、 共犯的本質(zhì)/45
第三節(jié)本章小結(jié)/55
第二章共同犯罪認識錯誤的基本界定/58
第一節(jié)共同犯罪認識錯誤概念界定及其研究意義/58
一、 共同犯罪認識錯誤概念界定/59
二、 共同犯罪認識錯誤研究意義/64
第二節(jié)共同犯罪認識錯誤范圍界定及分類方法/67
一、 共同犯罪認識錯誤范圍界定/67
二、 共同犯罪認識錯誤分類方法/72
第三節(jié)本章小結(jié)/77
第三章共同犯罪中的事實認識錯誤研究/79
第一節(jié)共同正犯事實認識錯誤/80
一、 同一構(gòu)成要件內(nèi)共同正犯事實認識錯誤/81
二、 相異構(gòu)成要件間共同正犯事實認識錯誤/98
第二節(jié)教唆犯事實認識錯誤/111
一、 同一構(gòu)成要件內(nèi)教唆犯事實認識錯誤/113
二、 相異構(gòu)成要件間教唆犯事實認識錯誤/121
第三節(jié)幫助犯事實認識錯誤/133
一、 同一構(gòu)成要件內(nèi)幫助犯事實認識錯誤/136
二、 相異構(gòu)成要件間幫助犯事實認識錯誤/140
三、 幫助犯事實認識錯誤的其他特殊問題/147
第四節(jié)本章小結(jié)/149
第四章共同犯罪中的法律認識錯誤研究/153
第一節(jié)共犯法律認識錯誤處理的基本立場/153
一、 域外刑法對共犯法律認識錯誤所持基本立場/154
二、 我國刑法所持的基本立場及本書的態(tài)度/158
第二節(jié)判斷共犯法律認識錯誤避免可能性認定原則及具體
標(biāo)準(zhǔn)/163
一、 判斷共犯法律認識錯誤避免可能性的認定原則/163
二、 判斷共犯法律認識錯誤避免可能性的具體標(biāo)準(zhǔn)/168
第三節(jié)共同正犯的法律認識錯誤/185
一、 全部共同正犯的法律認識錯誤/185
二、 部分共同正犯的法律認識錯誤/188
第四節(jié)教唆犯的法律認識錯誤/193
一、 教唆犯法律認識錯誤/194
二、 被教唆者法律認識錯誤/196
第五節(jié)幫助犯的法律認識錯誤/200
一、 幫助犯法律認識錯誤/200
二、 被幫助者法律認識錯誤/203
第六節(jié)本章小結(jié)/205
第五章共同犯罪認識錯誤中的其他問題研究/209
第一節(jié)共犯認識錯誤與不同共犯形式/209
一、 處理不同共犯形式間事實認識錯誤的基本立場和
原則/210
二、 實行犯和幫助犯之間的角色認識錯誤/215
三、 教唆犯和幫助犯之間的角色認識錯誤/218
第二節(jié)共犯認識錯誤與共犯身份/220
一、 處理共犯認識錯誤與共犯身份關(guān)系的基本立場/221
二、 共同正犯的身份認識錯誤/224
三、 教唆犯的身份認識錯誤/226
四、 幫助犯的身份認識錯誤/229
第三節(jié)本章小結(jié)/232參考文獻/235后記/242