序 中國(guó)2001年加入世界貿(mào)易組織后，全球化不斷倒逼我們加快金融改革的步伐，雖然過程經(jīng)歷了一些波折，但改革趨向已形成。黨的十九大后我們講“深化金融改革開放”，實(shí)際上還是為了解決國(guó)內(nèi)金融市場(chǎng)行政干預(yù)過多的問題。結(jié)合過去的經(jīng)驗(yàn)，金融方面的立法要考慮到某些國(guó)內(nèi)因素，總體上還是會(huì)繼續(xù)與國(guó)際接軌，并進(jìn)一步融入國(guó)際社會(huì)。 金融立法無非涉及主體、行為、權(quán)利和責(zé)任四個(gè)方面的問題。我國(guó)的金融資產(chǎn)管理公司最初主要“管理”銀行不良資產(chǎn)，具有不同于公司、外資企業(yè)、股份合作公司等傳統(tǒng)商事主體的法律特征，也很難用信托來單純概括。為了防范金融風(fēng)險(xiǎn)，有關(guān)部門2018年出臺(tái)了《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（又稱“資管新規(guī)”），從行為和監(jiān)管方面確立了“大資管”的概念，但從主體上講這類機(jī)構(gòu)分別由不同主管部門監(jiān)管，它們具體屬于什么性質(zhì)，究竟是否為單獨(dú)一類商事主體，立法上仍然沒有界定清楚。證券投資基金本質(zhì)是按照信托運(yùn)作的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，投資基金就是信托在金融業(yè)的運(yùn)用。多年前我?guī)ьI(lǐng)博士生參與信托法起草工作的時(shí)候，很多“基金黑幕”被披露出來。從信托來看，解決問題的關(guān)鍵在于如何在信托財(cái)產(chǎn)和投資銀行自己財(cái)產(chǎn)之間建立一條萬里長(zhǎng)城。當(dāng)然，投資基金有自己的特殊性，比如它的受托人和傳統(tǒng)信托不完全一樣，包括管理人和托管人兩類主體，大家對(duì)不同主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任有不同認(rèn)識(shí)。《信托法》和《證券投資基金法》出臺(tái)距今已有十多年，投資基金財(cái)產(chǎn)保護(hù)和監(jiān)管如何用信托規(guī)則來解釋，仍需要研究者進(jìn)一步搞清楚。 《證券投資基金法律制度：立法前沿與理論爭(zhēng)議》一書正是對(duì)前述命題進(jìn)行全方位回應(yīng)的集成之作。該書選取立法前沿與理論爭(zhēng)議這一極具前瞻意義的選點(diǎn)對(duì)投資基金法律制度進(jìn)行深入研究，深化了投資基金法的基礎(chǔ)研究，不僅全面回顧了《證券投資基金法》起草、修訂的過程和觀點(diǎn)，對(duì)立法歷史資料展開了規(guī)范精準(zhǔn)的文獻(xiàn)利用，同時(shí)熟練駕馭金融法理論研究的最新成果，不囿于前人舊說，對(duì)投資基金的立法理念做出了原創(chuàng)性提煉，力圖以投資基金之一域回應(yīng)金融宏觀重大理論，令人印象深刻。全書凸顯了作者濃厚的問題意識(shí)，其對(duì)契約型和公司型基金的治理機(jī)制、投資者適當(dāng)性規(guī)則、互聯(lián)網(wǎng)基金的法律關(guān)系、基金“背信”和“老鼠倉(cāng)”刑民交叉等立法和監(jiān)管問題進(jìn)行了細(xì)致且有說服力的分析。更難能可貴的地方在于，該成果的研究視野開闊，不僅立足于經(jīng)濟(jì)學(xué)、立法學(xué)、金融法、民法、刑法、刑事訴訟法等跨學(xué)科視角，而且具體內(nèi)容又結(jié)合了《民法典》編纂、《證券法》修訂、《私募投資基金管理暫行條例》制定所涉及的熱點(diǎn)難點(diǎn)問題，并搜集參考了大量的比較法資料，相關(guān)成果在《證券投資基金法》適用、刑民交叉案件處理、私募投資基金監(jiān)管模式選擇等方面有實(shí)際應(yīng)用價(jià)值。 與該書寫作團(tuán)隊(duì)的結(jié)緣，使我得以提前翻閱該書。我曾多次造訪寫作團(tuán)隊(duì)的供職單位——四川省社會(huì)科學(xué)院，最近有兩次，一次是2003年啟動(dòng)《公司法》修改，我應(yīng)邀為該院法學(xué)研究人員和研究生授課；另一次是出席該院承辦的中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)研究會(huì)2009年會(huì)開幕式。該書的第一作者鄭泰安研究員深耕立法學(xué)研究，并帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)（包括我曾指導(dǎo)過的博士）將立法學(xué)資源導(dǎo)入民商法研究，催生出良好的“化學(xué)反應(yīng)”，是一次十分有益的學(xué)術(shù)嘗試。我真誠(chéng)地將該書推薦給讀者。 是為序。 江平 2019年12月28日 前　　言 廣義上的資產(chǎn)管理形式包括證券投資基金、集合資產(chǎn)管理計(jì)劃、合格機(jī)構(gòu)投資者、主權(quán)財(cái)富基金和上市公司的現(xiàn)金管理。在這些令人眼花繚亂的資產(chǎn)管理方式中，證券投資基金是最為重要的資產(chǎn)管理方式之一。一般意義上，所有委托理財(cái)?shù)姆绞蕉季邆淅�益沖突的特征，可以歸屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“代理問題”或者“委托—代理人問題”，即一方福利的實(shí)現(xiàn)依賴于另一方的行為的各種情況。證券投資基金之所以特殊，是因?yàn)槠浞�律關(guān)系取自“信托模型”。信托關(guān)系所表現(xiàn)出的信義義務(wù)或信賴義務(wù)，對(duì)信用的要求遠(yuǎn)高于民法上的委托代理關(guān)系。如何讓使用“別人的錢”的金融機(jī)構(gòu)及相關(guān)從業(yè)人員高度服從于投資人的利益，可謂證券投資基金法的基本命題。 對(duì)證券投資基金法的思考，源于我們團(tuán)隊(duì)2008年著述出版的《證券投資基金法律制度》（下文以“舊著”代稱）一書。舊著當(dāng)時(shí)是國(guó)內(nèi)針對(duì)2003年版《證券投資基金法》開展系統(tǒng)研究的少數(shù)幾部專著之一。如今，整整11年過去了。其間，《證券投資基金法》經(jīng)歷了2012年的“大修”和2015年的“小修”。與原基金法比較，2012年修訂的基金法出現(xiàn)了以下重大改變：私募基金正式入法、對(duì)基金管理人及其從業(yè)人員放松管制、基金關(guān)聯(lián)交易從禁止到放開、有限合伙和公司型基金亦借由附則“登堂入室”……與此同時(shí)，涉及基金“老鼠倉(cāng)”的《刑法修正案（七）》，涉及基金組織形式的《民法總則》等基本法律相繼出臺(tái)，作為基金法一般法的《證券法》2014年被列入全國(guó)人大修訂計(jì)劃，并于2019年12月完成全面大修。可以說，基金法律制度的頂層設(shè)計(jì)正在發(fā)生顛覆性變化。 從金融法律制度研究的最新進(jìn)展來看，學(xué)界對(duì)金融法基本理論的孜孜以求、證券監(jiān)管體制研究進(jìn)一步深入、私募基金成為研究熱點(diǎn)、互聯(lián)網(wǎng)基金研究方興未艾、基金刑民交叉問題關(guān)注度上升等，有關(guān)研究成果為我們繼續(xù)在已有基礎(chǔ)上深入探索提供了大量的討論素材和思路啟發(fā)。 正是基于以上原因，舊著不論從內(nèi)容和體例上看皆顯過時(shí)，而且我們對(duì)當(dāng)年的“言猶未盡”也始終耿耿于懷。為此，我再度牽頭組織團(tuán)隊(duì)，前后歷時(shí)兩年，著述并出版《證券投資基金法律制度：立法前沿與理論爭(zhēng)議》一書（下文以“新著”代稱）。新著不是對(duì)舊著的再版或修訂，而是在資本市場(chǎng)最新制度環(huán)境下關(guān)于證券投資基金全景式法學(xué)研究的“升級(jí)版”。它既不同于經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)路的治理研究，也不同于進(jìn)行簡(jiǎn)單法條釋義的工具書或教材。我們期待，本書的內(nèi)容能夠在一定程度上彌補(bǔ)國(guó)內(nèi)證券投資基金法研究深度的不足。 新著寫作的團(tuán)隊(duì)陣容也是舊著所無法比擬的。除參與過舊著編寫的鐘凱博士外，新著的其余作者均為擁有法學(xué)博士學(xué)位的全新人選。寫作團(tuán)隊(duì)中搭配了取得經(jīng)濟(jì)學(xué)博士以及曾在深圳證券交易所供職多年的跨學(xué)科、跨行業(yè)成員。良好的團(tuán)隊(duì)創(chuàng)作條件，為新著的順利出版提供了有力支持。 不可否認(rèn)，由于金融理論的專業(yè)性和基金實(shí)務(wù)的技術(shù)性，天然的學(xué)科和行業(yè)壁壘令人生畏，這恐怕也是法學(xué)界對(duì)投資基金這一證券法部門分支關(guān)注度相對(duì)較低的重要原因。盡管面臨著諸多挑戰(zhàn)，但我們秉持開拓創(chuàng)新的學(xué)術(shù)精神，努力做到認(rèn)真嚴(yán)謹(jǐn)，力求為讀者奉獻(xiàn)一部投資基金法領(lǐng)域內(nèi)別樹一幟、饒有新意的學(xué)術(shù)著作。 新著并未嚴(yán)格遵循《證券投資基金法》立法體例設(shè)計(jì)章節(jié)，而是選擇了先宏觀、后微觀的問題排序?yàn)榫�索，以有關(guān)立法和理論基本問題為內(nèi)容展開的著述思路。全書共分七章，共約45萬字。具體包括證券投資基金立法基本問題研究、證券投資基金治理原理與機(jī)制研究、私募投資基金監(jiān)管體制研究、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)法律制度研究、投資者保護(hù)視角下的適當(dāng)性制度研究、互聯(lián)網(wǎng)基金法律規(guī)制研究、證券投資基金刑民交叉問題研究。其中“證券投資基金立法基本問題研究”相當(dāng)于總論，其基本結(jié)論與核心觀點(diǎn)，或貫穿于余下章節(jié)內(nèi)，或寓于專題論證中。全書由我設(shè)計(jì)體例并統(tǒng)稿，文責(zé)也應(yīng)由我承擔(dān)。 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社的領(lǐng)導(dǎo)和編輯同志對(duì)本書的設(shè)計(jì)和寫作提出了很好的意見。中國(guó)證券法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)郭峰教授、中國(guó)商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)周友蘇教授為本書提出了許多寶貴的修改建議，在此向他們致以深深的謝意。受認(rèn)知和能力所限，本書錯(cuò)漏在所難免，敬請(qǐng)讀者和同行不吝指正，以助我們提升知識(shí)增量，碰出思想火花。 謹(jǐn)以本書獻(xiàn)給中華人民共和國(guó)成立七十周年！ 鄭泰安 2019年12月