反壟斷法實(shí)施中的承諾制度,是一種特別的壟斷行為處理方式:執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于經(jīng)營(yíng)者作出的有效承諾,在不對(duì)壟斷行為作出詳細(xì)調(diào)查的情況下,即可結(jié)束案件處理程序。承諾制度的適用,可以快速消除壟斷行為的消極影響,也能節(jié)約執(zhí)法資源,并使企業(yè)免于違法認(rèn)定和處罰,所以較受執(zhí)法和經(jīng)營(yíng)者雙方歡迎。但是,承諾制度的不當(dāng)適用,可能會(huì)損害相對(duì)方或第三人利益,甚至造成公共利益損失。對(duì)承諾制度的適用風(fēng)險(xiǎn),可以從適用范圍和適用程序兩個(gè)方面進(jìn)行控制。一方面,承諾制度主要適用于情節(jié)輕微、難以調(diào)查或調(diào)查成本過高、執(zhí)法活動(dòng)遭遇抵制以及處罰依據(jù)不明確的案件等情況;另一方面,執(zhí)法機(jī)構(gòu)適用承諾制度,應(yīng)以協(xié)商與公開的方式進(jìn)行,確保相對(duì)人能充分表達(dá)意志,社會(huì)公眾和第三人也能參與到程序中。
序
《反壟斷法》頒布后,實(shí)施成了重要的工作。執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理壟斷案件,既可以通過調(diào)查活動(dòng)確定行為性質(zhì),在行為人違法時(shí)予以處罰,也可以在相對(duì)人提出消除涉案行為消極影響的有效承諾后,中止調(diào)查程序。我國(guó)《反壟斷法》第45條規(guī)定的經(jīng)營(yíng)者承諾制度,就是一種中止調(diào)查程序。承諾制度是一種特殊的壟斷行為處理方式,實(shí)際上是執(zhí)法機(jī)構(gòu)與相對(duì)人之間的和解。壟斷行為的和解,在國(guó)外已實(shí)施較長(zhǎng)一段時(shí)間,但在我國(guó)還屬于新制度。
新制度的實(shí)施,對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)來說是一種挑戰(zhàn)。我國(guó)《反壟斷法》雖規(guī)定了承諾制度,但內(nèi)容較為簡(jiǎn)單,加上執(zhí)法機(jī)構(gòu)缺乏和解經(jīng)驗(yàn),承諾制度的適用因此缺少規(guī)范或經(jīng)驗(yàn)上的指導(dǎo)。在我國(guó)實(shí)踐中,已有不少案件適用了承諾制度,有些案件也受到一定批評(píng),如中國(guó)電信、中國(guó)聯(lián)通涉嫌壟斷案。但總體上,正如本書所言,在違法程度較輕、調(diào)查取證困難、執(zhí)法成本過高以及處罰依據(jù)不明確的案件中適用承諾制度,有利于壟斷行為的及時(shí)制止,并大大節(jié)約執(zhí)法成本。所以,只要規(guī)范得當(dāng),承諾制度的適用也能較好地實(shí)現(xiàn)反壟斷法的目的。本研究的首要意義,就是通過提出細(xì)化、完善我國(guó)承諾制度的具體措施,為執(zhí)法機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確適用承諾制度提供基本方向與規(guī)則指導(dǎo)。
本書對(duì)承諾制度的介紹,也有助于深化人們對(duì)反壟斷法實(shí)施方式的認(rèn)識(shí),糾正反壟斷法實(shí)施只依賴嚴(yán)厲執(zhí)法的觀念。一般認(rèn)為,處罰的嚴(yán)厲性與反壟斷法的威懾力聯(lián)系在一起。在反壟斷法的實(shí)施中,維持法的威懾力非常重要。但實(shí)際上,維持威懾力,不意味著每個(gè)壟斷行為都應(yīng)受到嚴(yán)厲處罰。要對(duì)一個(gè)壟斷行為進(jìn)行處罰,不僅要求相關(guān)法律有明確規(guī)定,也要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)通過詳細(xì)調(diào)查,能掌握充分的證據(jù)。這種執(zhí)法方式會(huì)耗費(fèi)較多的執(zhí)法資源,也可能因?yàn)榉梢?guī)定的不明確而缺乏足夠的規(guī)范依據(jù)。適用承諾制度能夠節(jié)約執(zhí)法資源,所節(jié)約的資源可以用來調(diào)查更多的壟斷行為,這在一定程度上能夠提升反壟斷法的威懾力,因?yàn)樗乖趫?zhí)法資源有限的情況下,更多的壟斷行為得到制止。
本書對(duì)反壟斷法承諾制度的研究較為系統(tǒng),既對(duì)承諾制度的含義、法律適用等基本問題作了介紹,也解釋了承諾制度的主要功能,并著重分析了承諾制度適用可能面臨的各種風(fēng)險(xiǎn),最后回歸我國(guó)制度,對(duì)我國(guó)立法提出了完善建議,并對(duì)我國(guó)承諾制度實(shí)踐作了評(píng)析。在討論上述問題時(shí),本書并非追求面面俱到,而是將重點(diǎn)放在了承諾制度的適用風(fēng)險(xiǎn)上。盡管全書的觀點(diǎn)是,承諾制度是一種具有多重優(yōu)勢(shì)的壟斷行為處理方式,在特定類型的案件中應(yīng)推廣承諾制度的適用,但作者又用了整整四章,差不多全書一半的篇幅來分析承諾制度適用中可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)。這種看似矛盾的處理方式,實(shí)則反映了作者對(duì)承諾制度適用持有較為慎重的態(tài)度,或者作者的這樣一種認(rèn)識(shí):只有在相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)控制措施具備的情況下,承諾制度才能更好地被適用。這在歐美等壟斷行為和解制度比較完善的國(guó)家或地區(qū)可能是一個(gè)常識(shí),但在我國(guó)卻是一個(gè)十分重要的新問題。因?yàn)檫@類控制措施還未能在立法上全面建立,執(zhí)法機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)也未必能彌補(bǔ)這種制度缺失。雖然本書提出的風(fēng)險(xiǎn)控制措施未必都適當(dāng),但作者在解釋承諾制度的功能之后提出其適用風(fēng)險(xiǎn),有助于人們對(duì)承諾制度形成較為全面、客觀的認(rèn)識(shí)。這種研究思路應(yīng)當(dāng)予以肯定。
本書也有一些不足或需要進(jìn)一步研究之處。例如,關(guān)于歐美等境外制度的介紹可能過于分散,不利于人們對(duì)這些轄區(qū)相關(guān)制度的整體把握,案例分析內(nèi)容較少或者所選取的案例未必具有足夠的代表性。本書提出控制承諾制度風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要措施是限制承諾制度的適用范圍,盡管作者從反面限制與正面建議兩個(gè)方面討論了該范圍,但這些建議可能仍是模糊的,在實(shí)踐中,不同類型的案件之間往往存在交叉關(guān)系,很難被截然分開,所以,即便有了這些措施,法律適用上仍可能具有相當(dāng)大的不確定性。此外,本書對(duì)經(jīng)營(yíng)者履行承諾的監(jiān)督措施、承諾決定錯(cuò)誤的救濟(jì)措施,以及我國(guó)承諾制度實(shí)踐的評(píng)述等內(nèi)容的研究也可能不夠充分,需要作者進(jìn)一步豐富或拓展。
總體上,本書對(duì)反壟斷法承諾制度的研究具有一定的引導(dǎo)性。希望本書出版后,更多的學(xué)者開始關(guān)注該制度,并深入研究,促成承諾制度的適用逐漸走向常態(tài)與理性。我本人對(duì)承諾制度的適用也主要持肯定態(tài)度,并在多個(gè)場(chǎng)合宣傳該制度。世界范圍內(nèi)的反壟斷法已有100多年歷史,現(xiàn)代反壟斷法的實(shí)施環(huán)境隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷變化,已經(jīng)和反壟斷法產(chǎn)生之初大不相同。反壟斷也是一種經(jīng)濟(jì)干預(yù),在企業(yè)行為越來越復(fù)雜,經(jīng)濟(jì)活動(dòng)越來越專業(yè)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,反壟斷法的實(shí)施應(yīng)盡力保持謙抑。承諾制度就是一種較溫和的壟斷行為處理方式,其適用有利于在保證對(duì)企業(yè)最小影響的前提下實(shí)現(xiàn)制止企業(yè)壟斷行為的目的。
本書作者焦海濤是我指導(dǎo)的碩士研究生。早在2006年畢業(yè)時(shí),他就以對(duì)該制度的研究作為碩士學(xué)位論文并通過了答辯。這樣算來,他對(duì)該制度的關(guān)注已超過了10年。難得的是,這些年里,不論在其繼續(xù)攻讀博士學(xué)位期間,還是之后的工作期間,他都繼續(xù)關(guān)注該制度,還作了進(jìn)一步思考。本書的很多內(nèi)容,曾在學(xué)術(shù)會(huì)議上交流,或以論文形式對(duì)外發(fā)表。有些內(nèi)容還發(fā)表在較好的學(xué)術(shù)期刊。這也反映了大家對(duì)其研究成果的認(rèn)可。當(dāng)然,本書的出版,不意味著對(duì)這一問題研究的結(jié)束。不論作者本人還是學(xué)界,都應(yīng)繼續(xù)研究承諾制度適用中更細(xì)致的問題,尤其是實(shí)踐中暴露出來的問題。
在學(xué)術(shù)研究中,焦海濤具有較為明確的目標(biāo)和刻苦的鉆研精神,F(xiàn)今的學(xué)術(shù)環(huán)境已和以往不同,學(xué)術(shù)研究是一項(xiàng)長(zhǎng)期投入的工作,要想出成果,研究者不僅要有遠(yuǎn)近規(guī)劃并付諸實(shí)施,還要耐得住寂寞,要有心無旁騖的決心。焦海濤這些年里一直潛心學(xué)術(shù),沒有受到浮躁的社會(huì)風(fēng)氣影響,沒有因?yàn)楦鞣矫娴膲毫Χ艞壔蚍潘煽蒲小_@雖看似是學(xué)術(shù)研究的基本要求,但對(duì)一位年輕學(xué)者來說其實(shí)并不容易。因?yàn)閷W(xué)術(shù)與生活的雙重壓力,已讓很多年輕人難以安心做學(xué)問。他能夠頂住這種壓力,持之以恒地在學(xué)術(shù)之路上前進(jìn),與其一貫以來的勤奮、刻苦精神是分不開的。只要他能這樣堅(jiān)持下去,相信未來必有更大收獲。
盡管焦海濤已從我這兒畢業(yè)多年,博士畢業(yè)后又回家鄉(xiāng)工作,但這些年來他一直與我走得很近,我習(xí)慣地叫他“小焦”。每次在學(xué)術(shù)會(huì)議上見面,他都和我聊聊近況,我會(huì)給他鼓勵(lì)。他有事來到北京,也常來我家里坐坐,拉拉家常。
所以,我對(duì)小焦比較了解,對(duì)他的學(xué)術(shù)態(tài)度也較放心,很高興看到他的這本專著出版,也樂意向讀者推薦本書。
希望并相信他能在學(xué)術(shù)道路上越走越遠(yuǎn)、越走越高!
盛杰民
2017年3月26日
焦海濤,1982年生,武漢大學(xué)法學(xué)學(xué)士(2003年),北京大學(xué)法學(xué)碩士(2006年)、法學(xué)博士(2009年),現(xiàn)為安徽大學(xué)法學(xué)院教師,并在中國(guó)政法大學(xué)從事博士后研究。主要研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法理論與競(jìng)爭(zhēng)法,在《中國(guó)法學(xué)》《現(xiàn)代法學(xué)》《法學(xué)》等刊物發(fā)表論文30余篇。主持國(guó)家社科基金、司法部、中國(guó)法學(xué)會(huì)和中國(guó)博士后科學(xué)基金會(huì)項(xiàng)目各1項(xiàng)。
目錄
第一章反壟斷法承諾制度的初步界定
一、反壟斷法承諾制度的基本含義
二、反壟斷法承諾制度的產(chǎn)生與發(fā)展
(一)美國(guó)的同意判決與同意命令
(二)其他國(guó)家或地區(qū)實(shí)踐
(三)我國(guó)《反壟斷法》:經(jīng)營(yíng)者承諾制度
三、反壟斷法承諾制度的共性與差異
(一)承諾制度的共性
(二)承諾制度的差異
四、反壟斷法承諾制度的法律屬性
(一)補(bǔ)救式執(zhí)法方式
(二)非正式執(zhí)法程序
(三)執(zhí)法和解的本質(zhì)
五、反壟斷法承諾制度與相關(guān)制度關(guān)系
(一)承諾制度與正式調(diào)查
(二)承諾制度與寬大制度
(三)承諾制度與卡特爾案件和解制度
第二章反壟斷法承諾制度的法律適用
一、反壟斷法承諾制度的適用原則
(一)自愿原則
(二)裁量原則
(三)適度原則
(四)參與原則
(五)情勢(shì)變更原則
二、反壟斷法承諾制度的適用條件
(一)適用范圍限定
(二)調(diào)查程序要求
三、反壟斷法承諾制度的操作步驟
(一)承諾制度的啟動(dòng)
(二)承諾內(nèi)容的協(xié)商
(三)承諾決定的作出
(四)承諾決定的執(zhí)行
四、反壟斷法承諾制度的適用效果
(一)承諾決定對(duì)市場(chǎng)主體的效力
(二)承諾決定對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)的效力
第三章反壟斷法承諾制度的功能解釋
一、我國(guó)反壟斷法承諾制度實(shí)踐
二、反壟斷法的執(zhí)法難題
(一)執(zhí)法缺口
(二)執(zhí)法困境
三、反壟斷執(zhí)法難題的形成原因
(一)壟斷行為的識(shí)別難度高
(二)有限執(zhí)法資源的束縛
(三)反壟斷規(guī)范的可操作性弱
四、作為執(zhí)法難題克服路徑的承諾制度
(一)克服執(zhí)法難題的基本路徑
(二)承諾制度的有效性
五、經(jīng)濟(jì)視角:“團(tuán)體理性”與信息功能
(一)承諾制度的“團(tuán)體理性”
(二)承諾制度的信息功能
六、反壟斷法承諾制度的功能總結(jié)
(一)通過“便利執(zhí)法”來提升效率
(二)通過“模糊執(zhí)法”來解決難題
(三)通過“溫和執(zhí)法”來化解沖突
第四章反壟斷法承諾制度的風(fēng)險(xiǎn)概要
一、承諾制度適用風(fēng)險(xiǎn)的界定
(一)適用風(fēng)險(xiǎn)的含義
(二)風(fēng)險(xiǎn)的主要類別
二、風(fēng)險(xiǎn)原因的理論歸結(jié)
(一)直接原因:利益格局失衡
(二)深層原因:公私法秩序約束
三、風(fēng)險(xiǎn)控制的一般原理
(一)控制目標(biāo):效率價(jià)值與其他價(jià)值的平衡
(二)控制原則:“自由”與“不傷害”的統(tǒng)一
(三)控制方式:實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)與程序機(jī)制的結(jié)合
第五章反壟斷法承諾制度與公共利益
一、反壟斷法承諾制度的直接成本
(一)摸索成本
(二)必要的調(diào)查成本
(三)承諾決定的執(zhí)行成本
(四)與正式調(diào)查程序的銜接成本
二、反壟斷法承諾制度的間接成本
(一)壟斷行為的社會(huì)成本
(二)社會(huì)成本的轉(zhuǎn)化障礙
三、反壟斷法承諾制度的道德風(fēng)險(xiǎn)
(一)道德風(fēng)險(xiǎn)的含義
(二)道德風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)
四、公益維護(hù)的實(shí)體制度:適用范圍限定
(一)限定理由與影響因素
(二)實(shí)踐做法與限制模式
(三)反面排除:不宜適用承諾制度的案件
(四)正面建議:適宜適用承諾制度的案件
五、公益維護(hù)的程序機(jī)制:適用程序約束
(一)承諾制度適用的先決程序
(二)公共利益的識(shí)別程序
第六章反壟斷執(zhí)法雙方間的利益平衡
一、“監(jiān)管施壓”與雙重標(biāo)準(zhǔn)問題
(一)“監(jiān)管施壓”
(二)雙重標(biāo)準(zhǔn)
二、承諾決定執(zhí)行的“動(dòng)態(tài)不一致性”
(一)“動(dòng)態(tài)不一致性”的產(chǎn)生
(二)“動(dòng)態(tài)不一致性”的原因
(三)合理的“動(dòng)態(tài)不一致性”
三、內(nèi)部程序要求:執(zhí)法雙方平等性的保障
(一)承諾制度的啟動(dòng)
(二)承諾內(nèi)容的協(xié)商
(三)承諾內(nèi)容的確定
四、后續(xù)程序控制:承諾決定的執(zhí)行及變更
(一)對(duì)市場(chǎng)主體履行承諾的監(jiān)督
(二)對(duì)執(zhí)法機(jī)構(gòu)變更承諾的約束
第七章反壟斷法承諾制度中的第三人
一、承諾制度影響的第三人范圍
(一)第三人的基本類型
(二)第三人的參與標(biāo)準(zhǔn)
二、承諾制度對(duì)第三人的主要影響
(一)壟斷行為受害人
(二)承諾內(nèi)容影響的第三人
三、參與機(jī)制:事前的保護(hù)措施
(一)公開機(jī)制
(二)意見反饋
(三)利益安排
四、救濟(jì)機(jī)制:事后的保護(hù)措施
(一)承諾決定的執(zhí)法變更
(二)承諾決定的司法審查
(三)壟斷行為的損害賠償之訴
五、第三人對(duì)承諾制度功能的限制
(一)第三人訴訟對(duì)承諾制度的影響
(二)防止私人訴訟損及承諾制度功能
第八章我國(guó)反壟斷法承諾制度與實(shí)踐
一、我國(guó)反壟斷法承諾制度的確立
(一)承諾制度確立的現(xiàn)實(shí)需求
(二)承諾制度確立的影響因素
(三)承諾制度確立的特殊之處
二、經(jīng)營(yíng)者承諾制度的主要內(nèi)容
(一)經(jīng)營(yíng)者承諾制度的法律依據(jù)
(二)經(jīng)營(yíng)者承諾制度的具體內(nèi)容
(三)經(jīng)營(yíng)者承諾制度的基本特點(diǎn)
三、經(jīng)營(yíng)者承諾制度的主要不足
(一)承諾制度的總體不足
(二)承諾制度啟動(dòng)上的不足
(三)承諾制度適用中的不足
(四)承諾決定執(zhí)行中的不足
四、經(jīng)營(yíng)者承諾制度的完善措施
(一)統(tǒng)一承諾制度的適用規(guī)則
(二)加強(qiáng)反壟斷委員會(huì)的作用
(三)限定承諾制度的適用范圍
(四)明確承諾制度的啟動(dòng)規(guī)則
(五)確定執(zhí)法權(quán)限的合理限度
(六)建立相關(guān)者利益保護(hù)機(jī)制
(七)設(shè)置合理的承諾監(jiān)督機(jī)制
五、我國(guó)經(jīng)營(yíng)者承諾制度實(shí)踐評(píng)析
(一)我國(guó)經(jīng)營(yíng)者承諾制度實(shí)踐概況
(二)中國(guó)電信、中國(guó)聯(lián)通案的承諾分析
參考文獻(xiàn)
后記