1.拿錯行李進境是否構成被海關處罰的要件

　　——美國人R先生攜帶寶石進境未申報案

　　一、案情簡介

　　2015年10月的一天，美國人R先生（出于保護當事人隱私，此處為化名）從美國紐約飛到我國香港，在香港國際機場下飛機后由于行程匆忙，一時疏忽，在行李傳送帶上誤拿了另一美國人的外觀極為相似、重量相當?shù)男欣钕洌�以至于R先生在廣東A口岸進境通關時被A海關截獲，海關發(fā)現(xiàn)其行李箱中有大量的寶石樣品，后經(jīng)鑒定價值人民幣300多萬元，于是依法將寶石予以扣留并進行了立案。

　　二、處理結果

　　A海關最終對美國人R先生作出了警告處罰。

　　三、法律爭點

　　1.拿錯行李進境未申報是否屬于違法行為？

　　2.主觀過錯是否屬于行政違法的構成要件？

　　四、法律分析及專業(yè)點評

　　經(jīng)過分析研究，筆者發(fā)現(xiàn)在旅檢方面并沒有關于發(fā)錯貨或拿錯貨等情形可不予處罰或可從輕、減輕處罰的直接規(guī)定，在此情形下，僅僅向海關要求適用《行政處罰法》及其他一些模糊規(guī)定或原則性規(guī)定是起不到什么實際作用的。于是，筆者研究了相關貨運方面的規(guī)定，并發(fā)現(xiàn)了對當事人有利的條文及不利的條文并存。

　　其中有利的條文為：《海關進口貨物直接退運管理辦法》第3條第2項規(guī)定，屬于錯發(fā)、誤卸或者溢卸貨物，能夠提供發(fā)貨人或者承運人書面證明文書的，在貨物進境后、辦結海關放行手續(xù)前，當事人可以向海關申請辦理直接退運手續(xù)。

　　其中不利的條文為：《海關進口貨物直接退運管理辦法》第5條規(guī)定，對海關已經(jīng)確定布控、查驗或者認為有走私違規(guī)嫌疑的貨物，不予辦理直接退運。

　　此后，筆者主要做了兩方面的工作：一方面，讓美國人R先生在香港國際機場報警和掛失，并成功找到了寶石失主，即另一美國人Smith，同時也取得了Smith的報警及掛失的書面證明，失主的書面情況說明（證明涉案寶石是失主代表其所在的美國某寶石公司帶樣品到香港參加國際寶石展銷會的，包括出發(fā)前在紐約時的寶石照片及失主身份資料復印件、失主所在寶石公司的書面證明、說明材料及公司身份資料），美國人R先生的書面陳述材料等。

　　另一方面，我們與A海關辦案人員進行了電話、郵件的溝通協(xié)調及多輪次的當面溝通，闡明美國人R先生的行為屬于意外事件，并無主觀過錯或雖有過失亦屬于顯著輕微的過失（我們不贊同主觀過錯不屬于行政違法的構成要件的觀點，認為必須在當事人具有主觀過錯的情形下才可能構成違法進而追究其行政處罰責任），完全可以參照《海關進口貨物直接退運管理辦法》第3條第2項規(guī)定作退回境外處理而不應該予以處罰。而且上述《海關進口貨物直接退運管理辦法》第5條規(guī)定適用的前提是允許當事人提前看貨及提取貨樣化驗鑒定，而本案當事人R先生自信拿的就是本人的行李箱，是不可能像貨運渠道那樣去反復檢查一直所攜帶的“自己的行李”的。貨運渠道之所以賦予收貨人申請?zhí)崆翱簇浀臋嗬�是因為發(fā)貨人與收貨人并非同一人而且收貨人一般并不押送貨物，因此海關有必要賦予一些權利給他來保證單貨相符，但如果在海關法規(guī)已經(jīng)賦予了其相應權利的情況下其仍然出現(xiàn)了一些不應該出現(xiàn)的申報錯誤，其可能就要承擔一定的處罰責任，但本案并不存在發(fā)貨人與收貨人不同一的情形，而且行李箱也一直在R先生攜帶和控制之下（我們認為，即便辦理了隨機托運也不應認為其屬于分離運輸?shù)那樾危�，因此我們認為R先生的行為與貨運渠道發(fā)生的申報不實行為有本質區(qū)別。同時，我們還提供了一些大陸海關及境外海關的內部規(guī)定、實踐做法及幾個典型案例給海關作為辦案的重要參考。而且，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“海關緝私條例”（2013年修正）第36條第4項規(guī)定，“不知為私運貨物而有起卸、裝運、收受、貯藏、購買或代銷之行為，經(jīng)海關查明屬實者，免罰”。當然本案中的寶石不能稱之為“私貨”，但既然不知私貨而裝運的行為都可以免罰，舉重以明輕，那么不知是寶石而攜帶的行為就更不應該處罰了，當今世界各國、各地區(qū)的海關法規(guī)系屬全球化程度最高的法規(guī)種類之一，臺灣地區(qū)的規(guī)定對于我們大陸海關執(zhí)法來說也是具有參考價值的。最后，我們向海關說明了需要盡快辦理案件的原因。海關表示，雖然寶石數(shù)量單一但是品種不一，需要經(jīng)過鑒定才能確定其品質、價值等，暫時還不能辦理擔保放行手續(xù)，但表示會盡快辦理鑒定及處理事宜，然而辦案需要走程序，并且鑒定需要到專業(yè)的中介機構進行，其工作進度及所需時間并非海關一家所能掌控。A海關最后還表示，此前在該海關還沒有過因拿錯行李未申報而免罰的先例。

　　在筆者代理案件后到成功辦結前的半個多月時間內，美國人R先生心情很是焦慮煩躁，看得出來其承受了很大壓力：一方面其要遭受海關行政處罰，另一方面其承受了失主所在公司的索賠壓力。他一開始堅持認為自己沒有什么過錯，筆者不得不一再提醒他，既然海關已經(jīng)立案，那么想要海關撤案或者不予處罰（尤其是撤案會影響到海關的辦案質量績效考評，將會被海關總署追責或扣分）或不予罰款，都是不大現(xiàn)實的，畢竟根據(jù)本案情況，海關根據(jù)《海關法》及《海關行政處罰實施條例》有關條文處以一定數(shù)額的罰款并非完全沒有事實依據(jù)及法律依據(jù)，并且海關也作出了要處罰的意思表示。我們目前所要做的就是闡明一切理由并依法提出合理要求，希望海關能盡快處理及從輕處理。

　　經(jīng)過反復溝通和多次努力，我們終于成功地說服了A海關對美國人R先生的行為僅僅作了警告處罰，并未處以任何罰款，而涉案寶石也及時退運回了香港，返還給了失主。其后的一周內，筆者又回訪了R先生，他說由于寶石的及時退回，失主代表美國某寶石公司也得以中途參加了國際寶石展銷會，基本達到了預期效果，所以也就放棄了對R先生的索賠，而他本人也領回了一度失去控制的自己的行李箱。這起案件的成功代理為R先生避免了數(shù)十萬元的罰款損失，并且為其避免了美國某寶石公司開出的天價索賠（據(jù)R先生介紹，索賠金額高達千萬美元）。

　　五、專業(yè)提示

　　其一，出入每一個國家或地區(qū)之前應當盡可能地了解該國或該地區(qū)的海關政策法規(guī)，對于自己所攜帶的物品不應想當然地認為沒有問題，而應盡到努力檢索、查詢、咨詢海關政策法規(guī)及典型案例、執(zhí)法慣例等義務。

　　其二，乘坐國際航班在下飛機時提拿行李應認真檢查箱包內的物品以確認行李的所有權歸屬，而不應憑感覺和外觀、重量來判斷；在行李傳送帶領取行李時一定要檢查系扎在箱包上的行李托運單上所載信息是否為自己的信息，同時還應打開箱包檢查確認，以免造成財產(chǎn)損失及陷入不必要的法律糾紛當中。

　　其三，在旅行出發(fā)之前應當對放置于行李內部的物品及行李的外部特征進行拍照，貴重物品或物品較多較雜的情形還應當列出清單隨身攜帶，在發(fā)現(xiàn)自己的行李被他人誤取或盜取時，應在第一時間報警，并提供自己所拍攝的照片、隨身所攜帶的清單及尋求獲取公共場所及機艙內的監(jiān)控錄像資料。

　　其四，外籍人士在被海關截查時應當予以配合，但可以要求海關調查時必須配備具有專業(yè)翻譯資質的人員予以協(xié)助，在接受查問時應當如實客觀、言簡意賅地回答海關的提問，但遇到記憶模糊時不應強行作答或隨意發(fā)揮。在現(xiàn)場經(jīng)海關當局允許的情形下或在離開海關現(xiàn)場之后應在第一時間內尋求專業(yè)人士的幫助。

　　六、延展閱讀

　　與“拿錯行李”近似的情形是貨物通關過程中的“發(fā)錯貨”。在相關走私犯罪的刑事案件及海關行政處罰案件中，相關當事人在發(fā)生未申報或申報不實、走私違法、走私犯罪等情形被海關查獲時，常常辯稱是由于境外發(fā)貨人發(fā)錯貨所致，但這一辯解幾乎很少得到海關及檢、法機關的采信，最主要還是因為其提交的證據(jù)站不住腳。此外，還有兩點原因比較關鍵：第一，根據(jù)《海關法》第27條規(guī)定：“進口貨物的收貨人經(jīng)海關同意，可以在申報前查看貨物或者提取貨樣。需要依法檢疫的貨物，應當在檢疫合格后提取貨樣。”當事人如果放棄了這一權利，一旦出現(xiàn)問題可能要承擔相應法律責任。第二，根據(jù)《海關進口貨物直接退運管理辦法》第5條第3款規(guī)定：“對海關已經(jīng)確定布控、查驗或者認為有走私違規(guī)嫌疑的貨物，不予辦理直接退運。布控、查驗或者案件處理完畢后，按照海關有關規(guī)定處理�！�

　　如張先生走私普通貨物案中，【注文：山東省日照市中級人民法院（2014）日刑初字第4號《刑事判決書》�！繌埾壬�在得知自己的涉案貨物中夾藏的化妝品、家電比以前多之后就給海關打電話，找了個借口說韓國供貨商發(fā)錯貨，想將這批貨退運出境，海關答復說貨物已經(jīng)進入查驗階段。結果海關在查驗過程中發(fā)現(xiàn)夾藏的大批化妝品等貨物。此案中海關并未采信張先生所提出的理由，而張先生也的確沒有提供確鑿有力的可信證據(jù)來證明自己的主張。

　　又如蒼南某對外貿易有限公司（以下簡稱蒼南貿易公司）、肖先生等走私普通貨物案中，【注文：浙江省溫州市中級人民法院（2013）浙溫刑初字第86號《刑事判決書》�！啃は壬�的辯護人提出，指控蒼南貿易公司走私普通貨物，事實不清、證據(jù)不足。蒼南貿易公司只是代理報關，臺灣方面提供的所謂真實貨物清單與查獲的貨物嚴重不符，蒼南貿易公司是無法如實報關的，又有證據(jù)表明是臺灣公司發(fā)錯貨，可以認定為發(fā)錯貨，因此應屬行政違法，進而認為檢察機關指控的走私犯罪不能成立。而且，之前案發(fā)時肖先生就已經(jīng)跟公司所有員工通氣要求統(tǒng)一口徑向海關解釋是臺灣發(fā)錯貨所致。還讓公司員工李先生、胡先生把沒有申報貨物列一份清單并跟福建那邊聯(lián)系，讓福建那邊從臺灣把清單傳真過來，說是發(fā)錯貨清單。臺灣那邊也及時把清單傳真過來，然后由公司員工王先生轉交海關。但法院并未采信這種說法及相關證據(jù)材料，法院認為，關于辯護人提出，所謂真實貨物清單與扣押、檢驗認定的貨物清單以及報關貨物清單上的貨物名稱、數(shù)量等均嚴重不符，泰和公司無法報關，應認定系臺灣方面發(fā)錯貨的意見。經(jīng)查，三份清單上的貨物名稱表述的確不完全相同，但真實貨物清單上的名稱是貨主交貨時申報的名稱，往往是類別、概括名稱，檢驗認定名稱為貨物經(jīng)實物檢驗認證后在大陸的準確、規(guī)范名稱，報關名稱又是泰和公司根據(jù)自己的通關意愿將一些貨物進行歸類后的申報名稱，故名稱不同有合理解釋，不足以否定本案事實的認定。關于數(shù)量方面，由于計量單位不同以及少報多進等原因，致使三份清單上的貨物數(shù)量不同，這有合理原因造成，故貨物名稱和數(shù)量均應以檢驗認定的數(shù)量為準。此外，根據(jù)王先生、胡先生等人供述，結合真實貨物清單和報關清單比對可以認定，泰和公司為偷逃稅款，從真實貨物清單中挑選塑料類、鐵類、布類等低價值貨物進行申報，走私主觀故意明確，與客觀行為相符，明顯不屬于臺灣發(fā)錯貨的情形。

　　上述這些案件辯方所舉證據(jù)材料之所以缺乏可信度，是因為從普通人的角度出發(fā)即便在報關之前沒有向海關申請?zhí)崆翱簇洠�但在收到貨之后發(fā)現(xiàn)貨不對，應該都是會及時與境外發(fā)貨人就退換貨或賠償?shù)仁乱藴贤ǖ模ㄍ瑯油夥桨l(fā)現(xiàn)發(fā)錯貨也應該會與境內收貨人及時聯(lián)系協(xié)商如何處理的），同時也會及時向海關咨詢或直接向海關申請辦理退運貨物，而且當時留下的通話記錄、電子郵件的來往記錄上面所顯示的時間是不易偽造更改的，因此如果有這方面的證據(jù)，其可信度無疑是較高的。相比之下，提供的書證其上面所署時間的真實性就很難保證了。即便書證內容包括所署時間在內全部信息都是真實的，該時間也很難通過書證自身或其他鑒定手段來證明。如任先生、邱先生、深圳市某貨運代理有限公司走私廢物案中，【注文：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法刑二初字第34號《刑事判決書》�！吭谇裣壬�簽認的署名為“SMKINGOTPRODUCTSCO.LTD”的申明內容是泰國公司自稱發(fā)錯貨，要求退貨。邱先生簽認該申明是其書寫后，于2008年11月期間要求經(jīng)理李先生打印的，其為了盡快退運四個貨柜，而偽造了泰國發(fā)貨公司的申明。該案中的聲明甚至是由自己制作的，其內容和簽署時間的真實性由于沒有經(jīng)過居于客觀中立地位的第三方機構的佐證或鑒定，因此可信度不高，事實上，該案中的海關及檢、法機關對此證據(jù)材料均未予采信。類似的案件還有隋先生、王先生走私普通貨物案【注文：山東省威海市中級人民法院（2015）威刑二初字第2號《刑事判決書》�！康取�

　　七、法條鏈接

　　《中華人民共和國海關法》

　　第四十七條　進出境物品的所有人應當向海關如實申報，并接受海關查驗。海關加施的封志，任何人不得擅自開啟或者損毀。

　　第八十六條第三項　進出口貨物、物品或者過境、轉運、通運貨物向海關申報不實的，可以處以罰款，有違法所得的，沒收違法所得。《中華人民共和國海關關于進出境旅客通關的規(guī)定》

　　第二條第二款　本規(guī)定所稱“申報”，系指進出境旅客為履行中華人民共和國海關法規(guī)規(guī)定的義務，對其攜運進出境的行李物品實際情況依法向海關所作的書面申明。

　　第十一條　不明海關規(guī)定或不知如何選擇通道的旅客，應選擇“申報”通道，向海關辦理申報手續(xù)�！吨腥A人民共和國海關行政處罰實施條例》

　　第十九條　有下列行為之一的，予以警告，可以處物品價值20%以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得：（一）未經(jīng)海關許可，擅自將海關尚未放行的進出境物品開拆、交付、投遞、轉移或者進行其他處置的；（二）個人運輸、攜帶、郵寄超過合理數(shù)量的自用物品進出境未向海關申報的；（三）個人運輸、攜帶、郵寄超過規(guī)定數(shù)量但仍屬自用的國家限制進出境物品進出境，未向海關申報但沒有以藏匿、偽裝等方式逃避海關監(jiān)管的；（四）個人運輸、攜帶、郵寄物品進出境，申報不實的；（五）經(jīng)海關登記準予暫時免稅進境或者暫時免稅出境的物品，未按照規(guī)定復帶出境或者復帶進境的；（六）未經(jīng)海關批準，過境人員將其所帶物品留在境內的。

　　八、小貼士

　　根據(jù)海關總署2007年第72號公告的規(guī)定，自2008年2月1日起，在全國各對外開放口岸實行新的進出境旅客申報制度。需要掌握以下相關知識。

　　（一）不是所有進出境旅客均需要填寫申報單

　　除海關免予監(jiān)管的人員（具體人員范圍根據(jù)《海關對我出國人員進出境免驗范圍的規(guī)定》第1條的規(guī)定，黨和國家領導人率領黨、政代表團，或全國人民代表大會代表團所乘坐的專機，專車和公私用物品，包括隨行人員和專機專車上的服務人員的行李物品，海關可分別根據(jù)外交部，中聯(lián)部，全國人大常委會辦公廳等部門的通知免予監(jiān)管。上述代表團乘坐的專機、專車內，載有上列人員以外的行李物品、貨物時，有關組織出訪的部門或者運輸部門應當事先通知海關，由海關按照規(guī)定辦理驗放手續(xù)。第2條規(guī)定，其他出訪的代表團、組、人員進出境的行李物品，海關一律驗憑其所持的外交護照免予查驗。第3條規(guī)定，我常駐國外代表機構中的下列人員進出境行李物品，海關驗憑其護照所列職銜免予查驗：（1）我駐外大使館，領事館中參贊，武官，副總領事以上人員；（2）我常駐聯(lián)合國代表團正、副代表、參贊、軍參團團長、陸、海、空軍代表以及駐聯(lián)合國日內瓦辦事處，其他國際組織代表處和國際機構代表團正、副代表；（3）我駐朝鮮軍事停戰(zhàn)委員會朝中方面中國人民志愿軍委員，中國人民志愿軍首席參謀；（4）我駐新加坡商務代表處正、副代表；（5）我駐香港簽證處代表、副代表，新華社香港分社社長、副社長。第4條規(guī)定，上列免予查驗的人員應遵守海關對我出國人員進出境行李物品的有關規(guī)定。免予查驗的人員行李中如有我國禁止進出口的物品，或者有代他人攜帶的物品，應當向海關口頭申報。對免于查驗的人員，海關有權根據(jù)情況對其進口的行李物品進行詢問。對確有根據(jù)證明免驗人員行李中有我國禁止進出口物品或有違反海關規(guī)定情事的，海關可以進行查驗，查驗時，行李物品所有人或者代理人必須在場，并做查驗記錄）以及隨同成人旅行的16周歲以下旅客以外，進出境旅客攜帶有應向海關申報物品的，須填寫《中華人民共和國海關進出境行李物品申報單》，向海關書面申報，并選擇“申報通道”，又稱“紅色通道”通關。

　　進出境旅客沒有攜帶應向海關申報物品的，無須填寫申報單，選擇無申報通道，又稱綠色通道通關。

　�。ǘ�）旅客不了解海關規(guī)定或者不知道該如何選擇通道的，應當選擇“申報通道”，向海關辦理申報手續(xù)

　�。ㄈ�）書面申報是唯一有效的申報方式

　　進出境旅客對其攜運的物品以其他任何方式或在其他任何時間、地點所作出的申明，海關均不視為申報。

　　（四）進出境旅客可以自行辦理報關納稅手續(xù)，也可以委托他人辦理報關納稅手續(xù)

　　接受委托辦理報關納稅手續(xù)的代理人應當按照本辦法對其委托人的各項規(guī)定辦理海關手續(xù)，承擔各項義務和責任。但這并不必然免除委托人的相關法律責任。此外，申報手續(xù)如委托他人辦理，應由本人在申報單證上簽字。

　�。ㄎ澹┻M出境旅客向海關申報時，應主動出示本人的有效進出境旅行證件和身份證件，并交驗中華人民共和國有關主管部門簽發(fā)的準許有關物品進出境的證明、商業(yè)單證及其他必備文件

　�。�六）經(jīng)海關辦理手續(xù)并簽章交由旅客收執(zhí)的申報單副本或專用申報單證，在有效期內或在海關監(jiān)管時限內，進出境旅客應妥善保存，并在申請?zhí)崛》蛛x運輸行李物品或購買征、免稅外匯商品或辦理其他有關手續(xù)時，主動向海關出示

　�。ㄆ撸┩羞\行李和手提行李的申報區(qū)域有可能不同，進出境旅客要注意選擇

　　在部分半開放格局的空港口岸，海關在托運行李區(qū)域和手提行李區(qū)域分別設有海關申報臺，如旅客托運行李攜帶有應向海關申報物品的，應在交運行李之前前往海關托運行李申報臺，辦理申報手續(xù)。

　�。ò耍┞每鸵苑蛛x運輸方式運進行李物品，應當在進境時向海關申報

　　經(jīng)海關核準后，自旅客進境之日起6個月內運進。海關辦理驗放手續(xù)時，連同已經(jīng)放行的行李物品合并計算。以分離運輸方式運出的行李物品，應由物品所有人持有效的出境證件在出境前辦妥海關手續(xù)。

　�。ň牛┙�(jīng)海關核準暫時進出境的旅行自用物品，在旅客行李物品監(jiān)管時限內，由旅客復帶出境或進境

　　海關依照規(guī)定憑擔保準予暫時免稅放行的其他物品，應由旅客在規(guī)定期限內，辦結進出境手續(xù)或將原物復帶出境或進境。

　�。ㄊ�）海關依照本辦法和根據(jù)本辦法制定的其他管理規(guī)定免稅放行的物品，自物品進境之日起兩年內，出售、轉讓、出租或移作他用的，應向海關申請批準并按規(guī)定補稅

　　按規(guī)定免稅或征稅進境的汽車，不得出售、轉讓、出租或移作他用。在汽車運進使用兩年后，因特殊原因需要轉讓的，必須報經(jīng)海關批準；其中免稅運進的，應按規(guī)定補稅。

　�。ㄊ�一）進境旅客攜帶“境外售券、境內提貨”單據(jù)進境，應向海關申報，海關辦理物品驗放手續(xù)時，連同其隨身攜帶的實物合并計入有關征免稅限量

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