還清楚地記得，十多年前初讀本書主要內(nèi)容時那一份新鮮的感動！ 
現(xiàn)代性、“前現(xiàn)代”、“后現(xiàn)代”的交織中對訴訟審判之走向的深刻思考！ 
ADR、現(xiàn)代型訴訟、通過審判的權(quán)利及政策形成、司法改革……多歧的論點(diǎn)在“對話合理性”的整體框架內(nèi)得到的精彩呈示！ 
——清華大學(xué)王亞新教授 




譯 后 記 


郝振江 


譯者從2001年開始從事民事訴訟法教學(xué)之時起,就時常被問起:為什么苦苦等待判決的當(dāng)事人最后總是不得不以調(diào)解的方式結(jié)案?法院內(nèi)的調(diào)解除了由公權(quán)力行使、結(jié)果上被賦予判決同樣的結(jié)果之外,在具體運(yùn)作上與訴訟外調(diào)解有實(shí)質(zhì)性區(qū)別嗎?等等。其時,調(diào)解在法院的結(jié)案比例中已經(jīng)急劇下降。但是自2004年后,在同樣的民事訴訟法框架內(nèi)隨著審判政策的調(diào)整,調(diào)解得以強(qiáng)化,調(diào)解的結(jié)案率開始反彈,某一時期甚至經(jīng)常能看到諸多“零判決”“調(diào)解率98%”之類的消息見諸報端。這種戲劇性的反彈也促使我一直在思考如何定位審判與調(diào)解之間的關(guān)系、什么是現(xiàn)代民事訴訟制度等這些民訴的基礎(chǔ)法理問題。 
考慮到日本的調(diào)停制度經(jīng)常被作為我國強(qiáng)調(diào)調(diào)解和擴(kuò)充ADR正當(dāng)性的重要依據(jù),譯者2006年在日本訪學(xué)期間,就日本和中國的“調(diào)解”這種東方社會傳統(tǒng)糾紛解決方式與移植過來的以裁判為中心的近代西方審判制度相嫁接方式進(jìn)行了比較,發(fā)現(xiàn)兩者在嫁接方式上的完全不同:中國是將調(diào)解與裁判并置于民事訴訟程序內(nèi),并將前者作為民事審判程序的一種結(jié)案方式;日本是在裁判程序之外另外設(shè)有專門的調(diào)停程序,并且調(diào)停的運(yùn)用不得損害當(dāng)事人的裁判請求權(quán)。譯者關(guān)心的是:這個細(xì)微的技術(shù)差異是否反映了中日對于以裁判為中心的民事審判制度在社會糾紛解決中的定位認(rèn)識上的迥異;它是否會影響到當(dāng)事人對權(quán)利的追求;我國上述的調(diào)解的戲劇性反彈是否與這種制度設(shè)計(jì)有關(guān)。帶著這些疑問,譯者在京都大學(xué)法學(xué)部圖書館查閱了各種資料,發(fā)現(xiàn)了田中成明教授的這本《現(xiàn)代社會與審判——民事訴訟的地位和作用》。尤其是書中提出的“在社會法化不足的情況、前現(xiàn)代法治和后現(xiàn)代法治的短路結(jié)合很可能會導(dǎo)致法治的虛無”這些觀點(diǎn),完全吸引住了譯者。 
閱讀后,譯者了解到作者田中成明教授作為日本著名法哲學(xué)家,是日本20世紀(jì)末開始的那場跨世紀(jì)司法改革的主要旗手之一,而出版于日本那場跨世紀(jì)司法改革之初的這本書被評價為田中成明教授舉總括自己以往之主張對審判實(shí)務(wù)和理論狀況展開批判并提出改革方向的經(jīng)典之作。在日本法哲學(xué)界,傳統(tǒng)的法哲學(xué)主要關(guān)注于刑法和公法領(lǐng)域,對于司法和民事審判的法哲學(xué)研究較少,田中教授卻以法實(shí)現(xiàn)正義的典型場所審判為中心構(gòu)筑了自己的法哲學(xué)體系。 
在該書中,田中教授運(yùn)用自己的“反法化”“法化”“非法化”和“管理型法”“普遍主義型法”“自治型法”這兩種分類模型展開理論分析,回答了審判在現(xiàn)代社會如何定位的問題。他認(rèn)為日本社會仍然是法化不徹底的社會,有必要推進(jìn)以普遍主義型法化為中心的進(jìn)一步法化。就井上治典為代表的“第三波理論”,他認(rèn)為后者的“非法化”“反法化”傾向過強(qiáng),擔(dān)心如此會導(dǎo)致法的核心部分?jǐn)U散、法體系和司法制度喪失獨(dú)立的自我存在理由。就審判與訴訟外ADR之間的關(guān)系,他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)審判在民事糾紛解決中的中樞、核心地位基礎(chǔ)上,超越各種制度性、程序性制約去構(gòu)筑比法上更有利于解決糾紛的民事司法體系;就審判與訴訟內(nèi)ADR,尤其是訴訟上的和解之間關(guān)系,他認(rèn)為如果訴訟上的和解能夠活用,充分發(fā)揮它與訴訟外ADR雙方的優(yōu)點(diǎn)將有利于糾紛解決;但是反過來也有雙方缺點(diǎn)結(jié)合的可能,具有這種缺陷的訴訟上的和解如果在民事審判的中心發(fā)揮作用,將可能損害法治的基盤。因此要使訴訟上的和解充分發(fā)揮作用,必須從司法裁判標(biāo)準(zhǔn)、程序?qū)ο蟮戎贫瓤蚣苌现匦露�義民事訴訟。就審判的功能發(fā)揮,他對審判的政策形成功能評價非常積極,主張法院的作用應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移至通過判決進(jìn)行法創(chuàng)造的規(guī)范性作用上。 
不過,田中教授所理解的發(fā)揮良好功能或者作用的審判并不是國家運(yùn)用強(qiáng)制力進(jìn)行單方規(guī)制或者裁定的強(qiáng)制命令系統(tǒng),而是人們在公正程序狀況下基于共同的規(guī)范通過自主交涉和理性的討論作出行為調(diào)整的論壇。所以,上述觀點(diǎn)能否實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵就在于是否平等地保障了雙方當(dāng)事人以相互主體的對等立場參加當(dāng)事人主義程序過程的機(jī)會、雙方之間的法庭辯論是否得以活性化。這正是田中教授所提出的民事司法的改革方向。 
在本書出版后,日本制訂了新的民事訴訟法和進(jìn)行了司法制度改革,與之相呼應(yīng)民事審判的實(shí)務(wù)和理論也發(fā)生了很大變化。田中教授的思想雖然也一直在適應(yīng)這些情況進(jìn)行著修正,但誠如他在中文版序言中所言,他對于民事審判的原理考察立場至今沒有變化。而本書所運(yùn)用的理論框架和分析方法也成為他分析新出現(xiàn)問題的重要工具。例如,對于為促進(jìn)正當(dāng)迅速審理而導(dǎo)入的審理計(jì)劃制度,他認(rèn)為這種通過三方協(xié)議展開的協(xié)動主義訴訟運(yùn)營方向基本上是妥當(dāng)?shù)�。但是即使在協(xié)動主義的訴訟運(yùn)營下,仍然是嚴(yán)重依賴法官的監(jiān)護(hù)作用、當(dāng)事人主導(dǎo)的審理活性化遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得以實(shí)現(xiàn),所以如何提高律師的主動性是亟待解決的問題。 
對比我國民民事訴訟法,聯(lián)系到前述的問題,在我國因?qū)徟谐绦騼?nèi)裁判與調(diào)解并置及多元化糾紛解決方式強(qiáng)調(diào)所導(dǎo)致的近代法體系坐標(biāo)嚴(yán)重動搖、學(xué)界和實(shí)務(wù)界竟然連以裁判為中心審判制度的確立與生根也難以形成共識的現(xiàn)實(shí)背景下,田中成明教授的這本著作或許能為我國民訴法學(xué)界跳出既有思考窠臼,從更廣闊的原理性抽象的層面去尋求相應(yīng)的解答提供另外一個視角和思路;或者說這種直接從原點(diǎn)對以判決為中心的審判制度在社會法制化過程中地位與作用的追問,更有利于拓深我國民訴法學(xué)研究的視域。例如,在尚未確立以判決和當(dāng)事人主義為中心的程序、法院職權(quán)主義仍然處于絕對優(yōu)勢的現(xiàn)實(shí)下,由法院主動地推動多元化糾紛解決體系建立、不斷地強(qiáng)化調(diào)解對于尚處于“法化”過程中社會而言,到底是走向法化還是蛻變到法治虛無呢?對此問題,本書無疑會有直接的啟示意義。基于這些考慮,譯者遂決心將該書翻譯成中文。 
在翻譯過程中,譯者遵循忠于原著、盡量直譯的原則。為了便于讀者理解,對于書中涉及的一些日語專業(yè)性術(shù)語或者生活用語增加了譯者注;對于約定俗稱的英美學(xué)者姓名或者理論的翻譯,基本采用了通用的譯法;對于英文和德文的參考文獻(xiàn),考慮到讀者進(jìn)一步研究的便利,保留了原有格式。由于本書是法哲學(xué)角度對民事訴訟基礎(chǔ)法理的研究,對于習(xí)慣于技術(shù)層面思維的譯者而言翻譯難度還是相對較大,雖以不辜負(fù)原作者厚愛與讀者期待之決心去努力翻譯,但仍然不免存在著各種錯誤瑕疵,也敬請讀者批評指正。 
最后,感謝田中成明先生的信任,給我這么一個寶貴的學(xué)習(xí)機(jī)會,使我可以從法哲學(xué)層面去思考民事訴訟法的一些基礎(chǔ)理論問題。感謝我在京都大學(xué)留學(xué)期間的指導(dǎo)教授山本克己先生多年來對我的無私幫助與提攜,也正是由于他的介紹才成就了本書的翻譯。本書翻譯是譯者在接受日本學(xué)術(shù)振興基金會(JSPS)資助在京都大學(xué)從事博士后研究期間完成的,也感謝學(xué)術(shù)振興會提供如此寶貴的研究機(jī)會,使我能夠集中精力完成這項(xiàng)工作。 
感謝曾經(jīng)留學(xué)京都大學(xué)的王亞新教授向我們傳遞他初讀該書時的興奮與感動;感謝長期從事比較民事司法制度研究的傅郁林教授認(rèn)真校閱了譯稿并撰寫了富于啟發(fā)的導(dǎo)讀;感謝弘文堂北川陽子女士為本書翻譯出版提供的幫助;感謝北京大學(xué)出版社的王晶編輯長年來的支持、幫助,并對本書譯稿提出了極其中肯的修改意見。