增訂新版序


侵權(quán)行為法的變遷


一、 規(guī)范體系的建構(gòu)


拙著《侵權(quán)行為法》初版發(fā)行于1988年，曾經(jīng)數(shù)度修正，2009年在北京大學(xué)出版社出版《侵權(quán)行為》（最新版），本次再全面增訂。侵權(quán)行為法的任務(wù)在于調(diào)和個人行為自由與被害人權(quán)益的保護，合理分配風(fēng)險社會所發(fā)生的各種損害。為因應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展，侵權(quán)行為法與其他社會損害補償制度（如汽車強制責(zé)任保險、全民健康保險）共同協(xié)力、相互配套，建構(gòu)了益臻完善、兼顧個人責(zé)任與社會保障的規(guī)范體系，促進了臺灣社會的安定與進步。


侵權(quán)行為法的變遷在于建構(gòu)外部體系及形成內(nèi)在原則。侵權(quán)行為法外部體系的建構(gòu)包括民法的侵權(quán)行為與特別法�，F(xiàn)行“民法”制定于1929年，直至1999年，始就侵權(quán)行為部分（第184條至198條）加以修正，重點在于增設(shè)三個現(xiàn)代特殊侵權(quán)行為（動力車輛、商品缺陷、危險工作及活動，第191條之1至第191條之3），采推定過失原則。特別侵權(quán)行為法指設(shè)有侵權(quán)行為或適用民法侵權(quán)行為規(guī)定的法律（包括私法與公法），主要有“著作權(quán)法”（1928年）、“商標(biāo)法”（1930年）、“專利法”（1944年）、“核子損害賠償法”（1971年）、“國家賠償法”（1980年）、“醫(yī)療法”（1986年）、“公平交易法”（1991年）、“消費者保護法”（1994年）、“個人資料保護法”（1995年）、“性別工作平等法”（2002年）、“性騷擾防治法”（2005年）等。其特別性在于有采無過失責(zé)任、擴大受保護的權(quán)益，或縮短消減時效期間等，請參照相關(guān)法律條文，了解其立法理由。侵權(quán)行為法的內(nèi)在原則指如何形成侵權(quán)行為的類型及成立要件，尤其是歸責(zé)原則、受保護的權(quán)益、因果關(guān)系、違法性等，此為侵權(quán)行為法的核心問題。




本書系以“民法”的侵權(quán)行為為重點，并論及若干密切相關(guān)的特別法。須強調(diào)的是侵權(quán)行為法的研究，應(yīng)關(guān)注整個損害補償制度的建立及開展，重視特別侵權(quán)行為法與民法侵權(quán)行為的立法原則、體系關(guān)連及適用關(guān)系，并強化對特別侵權(quán)行為法的教學(xué)研究（最近重要著作：陳聰富：《醫(yī)療責(zé)任的形成與展開》，科際整合法學(xué)叢書1，臺灣大學(xué)出版中心2014年版）。


二、 理論與實踐


若將法律比喻為人的身體，則判例（廣義）為其血肉筋骨，學(xué)說為其神經(jīng)，實務(wù)與理論相互為用，促進法律的成長與發(fā)達。茲就侵權(quán)行為法變遷的三個關(guān)鍵問題，簡述如下，俟于本書再詳為說明：


(一) 由“侵權(quán)行為之法則”到“民法”第184條規(guī)定的三個類型侵權(quán)行為


“最高法院”曾以“侵權(quán)行為之法則”判斷某種侵害他人權(quán)益的行為（尤其是侵害債權(quán)）是否成立侵權(quán)行為（“最高法院”1984年臺抗字第472號判例）。近年來肯定“民法”第184條規(guī)定三個類型的侵權(quán)行為：（1） 故意或過失不法侵害他人權(quán)利（第184條第1項前段）；（2） 故意以悖于善良風(fēng)俗方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3） 違反保護他人之法律（第184條第2項）。侵權(quán)行為之法則過于籠統(tǒng)抽象、無明確的要件、不具法律適用的涵攝能力，容易陷入主觀判斷，難以檢驗其論證過程，導(dǎo)致侵權(quán)行為法長期停滯不進。“最高法院”肯定“民法”第184條系三個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，明確了要件及適用范圍，對臺灣地區(qū)侵權(quán)行為法的成熟與規(guī)范功能的實踐，作出了重大的貢獻。


(二) 侵權(quán)行為的三階層構(gòu)造與侵權(quán)行為法的發(fā)展


為了在概念上更精確地理解侵權(quán)行為，本書對侵權(quán)行為采三階層構(gòu)造：（1） 事實要件（行為、權(quán)益侵害、因果關(guān)系）;（2） 違法性;（3） 有責(zé)性（故意或過失、識別能力）。此種三階層構(gòu)造適用于所有的侵權(quán)行為，形成一般侵權(quán)行為（第184條）及特別侵權(quán)行為（如第185條、第188條、第191條之3）的成立要件，攸關(guān)整個侵權(quán)行為法的變遷，對于侵權(quán)行為法的立法及解釋適用具有模式作用，為便于觀察，先圖示如下，再行說明：


1. 行為


侵權(quán)“行為”得為作為與不作為。不作為之成立侵權(quán)行為以有作為義務(wù)為必要。關(guān)于不作為侵權(quán)行為的發(fā)展，最值得重視的是，肯定社會安全注意義務(wù)（交易安全義務(wù)），擴大了作為義務(wù)，強化了對權(quán)利的保護。




2. 受保護的權(quán)益


侵權(quán)行為法對權(quán)利與權(quán)利以外的利益（純粹經(jīng)濟損失）作區(qū)別性的保護。此為“民法”第184條規(guī)定三個類型侵權(quán)行為體系的基本結(jié)構(gòu)，因此，如何區(qū)別權(quán)利與權(quán)利以外利益，如何擴大其保護范圍，系侵權(quán)行為法上最具爭論的問題。


3. 因果關(guān)系


因果關(guān)系應(yīng)分為責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系。前者存在于行為與權(quán)益受侵害之間（例如甲駕車發(fā)生事故與乙的身體健康受侵害）；后者存在于權(quán)益受侵害與所生損害之間（例如乙身體健康受侵害與因此所生損害，包括住院支出醫(yī)療費、收入減少）。是否成立因果關(guān)系應(yīng)依相當(dāng)因果關(guān)系說加以判斷，相當(dāng)因果關(guān)系由條件關(guān)系與其相當(dāng)性所構(gòu)成，應(yīng)就個案加以認定。




4. 違法性


民法系以違法性建構(gòu)區(qū)別權(quán)益保護的規(guī)范體系，體現(xiàn)于不法侵害他人權(quán)利、悖于善良風(fēng)俗、違反保護他人之法律。在此等情形，民法系采違法性推定原則，即由其侵害權(quán)益的行為而認定其違法性，行為人須證明有違法阻卻事由。惟在名譽、隱私等概括性人格權(quán)益受侵害時，應(yīng)依利益衡量認定其是否具有違法性。


5. 有責(zé)性（故意或過失）


民法以故意或過失作為歸責(zé)事由的一般原則，使行為人就其侵害行為所生損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此外，“民法”設(shè)有推定過失責(zé)任的規(guī)定（如第184條第2項、第187條、第188條、第190條、第191條之1至第191條之3），并創(chuàng)設(shè)衡平性的中間責(zé)任（如第187條第3項、第188條第2項）。關(guān)于無過失責(zé)任，則采列舉主義（如“核子損害賠償法”“消費者保護法”等）。由于實務(wù)上對加害人推定過失的舉證責(zé)任采嚴格認定，衡平性的中間責(zé)任鮮少案例。臺灣地區(qū)侵權(quán)行為法實際上系建立在過失責(zé)任及無過失責(zé)任兩個歸責(zé)原則之上，乃在實踐侵權(quán)行為法上的平均正義及分配正義。


(三) 侵權(quán)行為法的憲法化


侵權(quán)行為法的憲法化系指侵權(quán)行為法的適用應(yīng)作符合憲法保障人民基本權(quán)利意旨的解釋，尤其是應(yīng)采用調(diào)和言論自由與人格權(quán)此兩種同受保障基本權(quán)利的憲法基準，解釋適用侵權(quán)行為的成立要件（尤其是違法性）及法律效果。此系20世紀80年代民主憲政改革以來法治建設(shè)的重大進展，實務(wù)上案例甚多，具有指標(biāo)性的意義。侵權(quán)行為法憲法化的另一個重要功能，系侵權(quán)行為法的適用應(yīng)實踐人性尊嚴的價值理念，擴大人格權(quán)的保護范圍，擴張及于生前及死亡后，并包括精神利益及財產(chǎn)利益的保護。


三、 判例、學(xué)說、比較法與法釋義學(xué)


本書旨在整合判例、學(xué)說及比較法，建構(gòu)侵權(quán)行為法的法釋義學(xué)。法釋義學(xué)（法教義學(xué)、信條學(xué)）的任務(wù)在于闡釋描述現(xiàn)行法律規(guī)范，從事概念體系的研究，以及提出解決疑難問題的建議。


侵權(quán)行為法實踐于具體個案，建立了具體的行為規(guī)則。本書整理分析了數(shù)以百計的“最高法院”裁判，并較詳細地摘錄案例事實及判決理由以增進了解其內(nèi)容。重要的判決都附上一個名稱（如蔣孝嚴訴陳水扁毀損蔣介石名譽案、蚵苗著床案），突顯其內(nèi)容，有助于較更深刻了解每一個裁判在侵權(quán)行為法發(fā)展上所代表的意義，并便利法學(xué)研究上的溝通。法學(xué)著作須要分工，由于臺灣地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為法的著作尚屬不多，又無注釋書，因此盡力使本書能夠兼具注釋書及案例法的功能。


一個國家的法律系由立法（立法者）、法院（法官）及學(xué)說（學(xué)者）共同創(chuàng)造、形成與發(fā)展。學(xué)說建構(gòu)法律的體系架構(gòu)，闡述基本概念，分析法律解釋適用的疑難問題，引導(dǎo)法律的發(fā)展方向。學(xué)說是一種與判例相互為用的間接法源。學(xué)說體現(xiàn)于教科書、論文、專著、判決評釋等。許多學(xué)者的論著，諸如約翰遜林關(guān)于消費者保護的裁判評釋、郭麗珍關(guān)于商品責(zé)任的著作、陳忠五關(guān)于契約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任保護客體的專論、陳聰富關(guān)于因果關(guān)系、侵權(quán)歸責(zé)與損害賠償?shù)膬杀菊撐募�、陳自強關(guān)于民法侵權(quán)行為體系再構(gòu)成的論文、王千維關(guān)于環(huán)境公害因果關(guān)系的研究等，提升了臺灣地區(qū)的法學(xué)水平，也豐富了本書的內(nèi)容。




比較法系臺灣法學(xué)的重要研究方法，其主要理由系臺灣地區(qū)的法律（包括侵權(quán)行為法）多繼受自外國法。本書設(shè)有專章從事侵權(quán)行為法的比較研究，希望能夠達成四個目的：


（1） 認識目的：比較法具有鏡子作用，可供對照，知彼知己，有助于促進跨國間的法律活動，并培養(yǎng)法學(xué)上的謙卑。


（2） 立法模式：比較法提供了某個法律問題可能的規(guī)范模式。比較法是規(guī)范模式的儲藏所，其不同規(guī)范機制及實踐經(jīng)驗，可供立法或法律修正的參考。


（3） 臺灣地區(qū)法的解釋適用：以比較法作為臺灣地區(qū)法律的一種解釋方法，探討如何將外國或地區(qū)立法例、判例學(xué)說用于解釋臺灣地區(qū)法律的疑義、填補漏洞的法之續(xù)造。




（4） 法律整合：透過比較法研究，整合各國法律的異同，研擬具統(tǒng)一性的國際公約或區(qū)域性的立法。多年來歐洲私法統(tǒng)一運動借助比較法的研究逐漸建立了歐洲共同法（european jus commune），比較法的研究有助于臺灣地區(qū)積極參與東亞（大陸、日本、韓國）私法共同化的開展。


值得特別提出的是，臺灣地區(qū)學(xué)者常以其留學(xué)國家或地區(qū)專攻領(lǐng)域的外國法解釋臺灣地區(qū)法律，導(dǎo)致意見分歧，難有定論。臺灣地區(qū)侵權(quán)行為法的發(fā)展甚受美國法的影響，例如“消費者保護法”的產(chǎn)品責(zé)任、方法論上的法律經(jīng)濟分析，“最高法院”更徑采美國聯(lián)邦最高法院關(guān)于誹謗法所創(chuàng)設(shè)的真實惡意規(guī)則（actual malice rule）。比較法的解釋是一種法律體系解釋，必須能夠納入臺灣地區(qū)的基本概念體系，始能維護法秩序的統(tǒng)一性，促進法律的進步與發(fā)展，此等問題將于本書相關(guān)部分作較深入的論述。須再說明的有兩點：（1） 本書特別重視比較法的案例研究。（2） 采功能性的比較方法，擺脫臺灣地區(qū)法先入為主的見解，避免從法釋義學(xué)的立場探尋法律，不可讓臺灣地區(qū)法的體系概念遮蔽視線，致不能針對具體事實檢視問題，進行反省改進。


始前所述，本書將整合判例、學(xué)說及比較法，建構(gòu)侵權(quán)行為法的法釋義學(xué)，期能實現(xiàn)下述四項功能：


（1） 體系化功能：有系統(tǒng)的整理分析現(xiàn)行法的概念，了解法律內(nèi)部的價值體系，并在整體上把握具體規(guī)范間的關(guān)連，便于講授、學(xué)習(xí)及傳播。


（2） 穩(wěn)定功能：為司法實踐及特定裁判提出適用的法律見解，期能長時間影響同一類型的判決，形成普遍實踐原則，以強化法院裁判的可預(yù)見性及法律安定性。


（3） 減輕論證負擔(dān)功能：為特定法律問題，提供可檢驗、具說服力的解決方案，以減輕法學(xué)研究及法院裁判論證上的負擔(dān)，不必凡事都要重新討論。因此要變更釋義學(xué)上具有共識的法律見解，應(yīng)提出更好的理由，承擔(dān)論證責(zé)任。


（4） 修正與更新功能：法釋義學(xué)所提出的關(guān)于法律解釋及法之續(xù)造的原則，具有調(diào)節(jié)各個制度發(fā)展的作用，但不應(yīng)拘泥于向來見解。為適應(yīng)社會變遷，應(yīng)為深刻的批評創(chuàng)造條件，發(fā)現(xiàn)矛盾，解決沖突，探尋符合體系新的合理解決方法，而能有所革新進步。


四、 侵權(quán)行為法與請求權(quán)基礎(chǔ)


侵權(quán)行為法系建立在請求權(quán)基礎(chǔ)之上，“民法”第184條規(guī)定三個類型的侵權(quán)行為，構(gòu)成三個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)（第184條第1項前段、第184條第1項后段、第184條第2項）。每一個特殊的侵權(quán)行為（如第185條、第188條、第190條、第191條之1至第191條之3），亦皆屬獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。特別值得提出的是“最高法院”2000年度臺上字第2560號判決謂：“故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任，故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者，亦同，民法第184條第1項定有明文。本項規(guī)定前后兩段為相異之侵權(quán)行為類型。關(guān)于保護之法益，前為權(quán)利，后段為權(quán)利以外之其他法益。關(guān)于主觀責(zé)任，前者以故意過失為已足，后者則限制故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加害于他人，兩者要件有別，請求權(quán)基礎(chǔ)相異，訴訟標(biāo)的自屬不同�！比绾螀^(qū)別“民法”第184條規(guī)定三個請求權(quán)而為適用，系實務(wù)上的重大問題，“最高法院”2011年度臺上字第1314號判決強調(diào)：“按因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負損害賠償責(zé)任；故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責(zé)任，民法第184條第1項、第2項前段分別定有明文。依此規(guī)定，侵權(quán)行為之構(gòu)成有三種類型，即因故意或過失之行為，不法侵害他人權(quán)利，或因故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加損害于他人之一般法益，及行為違反保護他人之法律，致生損害于他人，各該獨立侵權(quán)行為類型之要件有別。此于原告起訴時固得一并主張，然法院于原告請求有理由之判決時，依其正確適用法律之職權(quán)，自應(yīng)先辨明究系適用該條第1項前段或后段或第2項規(guī)定，再就適用該規(guī)定之要件為論述，始得謂為理由完備。”


請求權(quán)基礎(chǔ)系指一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張（如請求損害賠償）的法律規(guī)定。茲以“民法”第184條第1項前段為例，將其思考模式圖標(biāo)如下圖所示，




關(guān)于前揭請求權(quán)基礎(chǔ)方法，應(yīng)說明的有三：


1. 請求權(quán)基礎(chǔ)的探尋


請求權(quán)基礎(chǔ)（法律規(guī)范）的探求，須以具體案例為出發(fā)點，即從事實找尋規(guī)范，并從規(guī)范認定事實，來回于事實與規(guī)范之間，相互解明，彼此穿透。在圖舉車禍之例，經(jīng)由此種思考過程，得認定“民法”第184條第1項前段規(guī)定：“故意或過失不法侵害他人權(quán)利者，應(yīng)負損害賠償”，得作為乙向甲主張損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。


2. 法律適用


法律適用系在認定請求權(quán)是否存在，形式上為邏輯三段論，實質(zhì)上則為法律評價。首先須明確請求權(quán)基礎(chǔ)的各個要件（參照下圖所示），并對個別要件的概念（如行為、權(quán)利、因果關(guān)系、過失等）加以定義，然后再依序逐一檢視案例事實可否涵攝在各個要件之下。若全為肯定，則原告得依該請求權(quán)基礎(chǔ)的法律規(guī)定向被告有所主張（如損害賠償、物的返還等）。在檢查個別要件時，要把握何者為關(guān)鍵問題。


3. 判例與學(xué)說的協(xié)力


法律適用有賴判例與學(xué)說的協(xié)力，法院的主要任務(wù)在于認定事實，學(xué)說的工作在于建構(gòu)概念體系，二者的分工合作，使法律規(guī)范功能得獲實踐。


本書的架構(gòu)及論述系建立在請求權(quán)基礎(chǔ)方法之上，為便于理解，將前述車禍之例，簡述如下：


（1） 乙得依“民法”第184條第1項前段規(guī)定，向甲請求因其車禍身體健康受侵害、在醫(yī)院治療期間感染病毒、手機被盜的損害，若甲系故意或過失不法侵害乙的權(quán)利：


① 甲駕車撞到乙，構(gòu)成侵害行為。


② 權(quán)利包括人格權(quán)，甲致乙的身體、健康人格法益受侵害，系侵害乙的權(quán)利。


③ 甲的行為與乙的身體健康受侵害之間具有因果關(guān)系，此為責(zé)任成立因果關(guān)系，應(yīng)依相當(dāng)因果關(guān)系加以認定。相當(dāng)因果關(guān)系系由條件及其相當(dāng)性所構(gòu)成。必先肯定條件關(guān)系，再判斷該條件的相當(dāng)性，始得謂有相當(dāng)因果關(guān)系。該相當(dāng)性的審認，須以行為人之行為所造成的客觀事實為觀察基礎(chǔ)，依人之知識經(jīng)驗，通常均發(fā)生同樣損害之結(jié)果的可能性時，始足當(dāng)之。準此以言，甲駕車肇禍的行為與乙的身體健康受侵害之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。


④ 甲侵害乙的身體健康，推定其有違法性。甲須舉證證明有違法阻卻事由。


⑤ 須甲侵害乙身體健康的行為具有過失。過失指未盡善良管理人的注意義務(wù)，應(yīng)由被害人乙負舉證責(zé)任，本件經(jīng)鑒定甲駕車違規(guī)超速，具有過失。


⑥ 須乙的身體健康受侵害與其在醫(yī)院治療期間感染病毒、手機被盜具有因果關(guān)系。此為責(zé)任范圍因果關(guān)系，亦應(yīng)依相當(dāng)因果關(guān)系加以認定。據(jù)前關(guān)于相當(dāng)因果關(guān)系的說明，乙住院期間感染病毒與甲侵害其身體健康具有相當(dāng)因果關(guān)系。乙在住院期間手機被盜，與其身體健康遭受侵害，雖有條件關(guān)系，但無相當(dāng)性，蓋手機被盜系一般生活的風(fēng)險，應(yīng)由乙自己承當(dāng)，不應(yīng)歸由甲負責(zé)。


（2） 乙得依“民法”第184條第1項前段規(guī)定，向甲請求因身體健康受甲侵害在醫(yī)院治療期間感染病毒的損害賠償。






五、 期待與感謝


本書較深入討論了侵權(quán)行為法若干結(jié)構(gòu)性的基本問題，包括“民法”第184條規(guī)定的三種類型的侵權(quán)行為，侵權(quán)行為的三層構(gòu)造〔事實要件、違法性、有責(zé)性（故意或過失、識別能力）〕，純粹經(jīng)濟損失，交易安全義務(wù)（社會安全注意義務(wù)），責(zé)任成立因果關(guān)系與責(zé)任范圍因果關(guān)系的區(qū)別，侵權(quán)責(zé)任，契約責(zé)任的競合與民事責(zé)任體系的建構(gòu)，侵權(quán)行為法的憲法化等，并制作了較詳細的目次，敬請參照研讀，有助于更深刻地理解本書的構(gòu)造及侵權(quán)行為法的基本問題，期望能對臺灣地區(qū)侵權(quán)行為法的理論構(gòu)成、司法實務(wù)及教學(xué)研究有所貢獻。


拙著增訂新版，要感謝各級法院（尤其是“最高法院”）所作成眾多具有創(chuàng)意的法律見解，陳忠五教授在新學(xué)林分科民法精選的裁判，所參考論文著作的啟發(fā)，法學(xué)界同仁的鼓勵，尤其是讀者的愛護，使拙著能夠多次再版修正，增益其內(nèi)容�！胺▌�(wù)部”司法官學(xué)院圖書室及臺灣大學(xué)法律學(xué)院圖書館提供借閱參考書籍的便利；元照出版社提供文獻數(shù)據(jù)；新學(xué)林出版社許承先先生整理稿件，認真負責(zé)，均在此并志謝忱。最要感謝的是神的恩典，保守我的歲月，堅定我的心志，能夠不斷的學(xué)習(xí)，以卑微的工作，彰顯祂的榮耀。




王澤鑒2015年6月2日