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良好的政治秩序
對(duì)于良好政治秩序的追求一直是人類社會(huì)核心的訴求。本輯所論之主題即“良好的政治秩序”。就該主題的整體框架而言,本書可以在如下三個(gè)層面上予以考察:1.該主題所預(yù)設(shè)的前提,有兩個(gè)問題不可回避:一是何謂國家,二是何謂政治。2.第二個(gè)層面的問題涉及基本的價(jià)值主張或根本性的政治原則。3.第三個(gè)層面的問題涉及“制度”,也可稱之為“政體”問題。
1.“法哲學(xué)與政治哲學(xué)評(píng)論”以純粹的學(xué)術(shù)為根本,旨在譯介西方經(jīng)驗(yàn)、反思自我處境、重提價(jià)值問題,以開放和包容之心,促進(jìn)漢語學(xué)界有關(guān)法哲學(xué)和政治哲學(xué)的討論和研究。2.《良好的政治秩序》刊所選篇目主要為法哲學(xué)與政治哲學(xué)領(lǐng)域極為經(jīng)典且未被翻譯引進(jìn)的長篇論文,這些論文在西方學(xué)界早已成為此領(lǐng)域研究不可越過的重要文獻(xiàn)資料。本輯刊還設(shè)有書評(píng)、訪談等欄目,這些欄目關(guān)注當(dāng)下的法哲學(xué)與政治哲學(xué)研究,可視為對(duì)經(jīng)典性文本、理論的實(shí)際運(yùn)用。
吳彥 法學(xué)博士,執(zhí)教于華東師范大學(xué)法律系,研究領(lǐng)域?yàn)榉ㄕ軐W(xué)、政治哲學(xué)與憲法理論,側(cè)重康德法哲學(xué)與自然法理論研究。黃濤 法學(xué)博士,華東政法大學(xué)科學(xué)研究院助理研究員,研究領(lǐng)域?yàn)榉ㄕ軐W(xué)和政治哲學(xué)。
國家的概念[德]赫爾曼·康特洛維茨 著曹勉之 譯 楊國棟 校本文譯自Hermann Kantorowicz,“The Concept of the State”in Econimica, No. 35(Feb., 1932), pp. 1-21.本文系作者在1931年10月12日在倫敦大學(xué)所做的演講。“State”一詞在中文中有“國家”、“邦”和“州”三種對(duì)譯,正文系循上下文語境譯出,不統(tǒng)一規(guī)定。[德]赫爾曼·康特洛維茨(Hermann Kantorowicz)(1877-1940),由刑法而入國家法、法哲學(xué),曾先后在弗賴堡大學(xué)(1923-29)、基爾大學(xué)(1929-33)擔(dān)任法學(xué)教授,因政治觀點(diǎn)和猶太問題立場(chǎng)去職,后在紐約城市學(xué)院、倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院、牛津萬靈學(xué)院和劍橋大學(xué)任教,卒于劍橋。曹勉之:上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生;楊國棟:德國漢堡大學(xué)法學(xué)院歐盟公法博士候選人。什么是國家的概念?這個(gè)問題有幾重含義。我并不是指采用“國家”這一術(shù)語、為此必須在此位置安放一個(gè)概念加以闡釋的不計(jì)其數(shù)的各國法規(guī)和其他法律條文。這個(gè)高度技術(shù)化的問題必須由各國的法學(xué)家各自加以解決,并不能由一位在英國公眾面前講演的德國法學(xué)家解決。我所試圖解決的是一般法理學(xué)意義上的該問題的涵義,而且這是一個(gè)根本性的問題,因?yàn)?ldquo;國家”是法理學(xué)的基礎(chǔ)概念,并且它和法律科學(xué)上的最高概念(即法律自身的概念)緊密相關(guān)。我們的問題在國際法中也同樣重要,因?yàn)椋藰O少數(shù)例外,只有國家在其憲法意義上才能擁有國際的人格,盡管很多國家在憲法意義上并不具備這樣的人格。例如,美利堅(jiān)合眾國,在憲法和國際法上都是國家。紐約州只在憲法意義上是州(State),而紐約市在以上兩個(gè)意義上都不是,盡管在其他每個(gè)方面,紐約市都比像哥斯達(dá)黎加這樣在兩個(gè)意義上都是國家的政治體重要得多。我現(xiàn)在僅僅是在憲法意義上去討論國家。但是即使加上這一限定,國家的概念的問題也不僅僅具有法學(xué)(juristic)上的重要性。其在政治上也是重要的,國家概念是政治宣傳的一種重要方式。一個(gè)物理或者道德的實(shí)體會(huì)逐漸地在某一意義上實(shí)現(xiàn)自身(become perfect),除非這一傾向受到一些相反利益(interest)的制衡。一旦政治體被承認(rèn)為國家,它將致力于成為國家的最高級(jí)形式:通常在假定其利益不與這一趨勢(shì)相沖突的情況下,非主權(quán)國家將致力成為主權(quán)國家,復(fù)合國家將致力成為單一制國家。例如,如果德意志帝國(German Reich)的領(lǐng)土單元,比如,巴伐利亞,要被迫去理解它們?cè)诂F(xiàn)行憲法上已經(jīng)不再是獨(dú)立的國家,由于國王預(yù)設(shè)了國家,那么南部德國的國家權(quán)利論者(Staterighters)的理論基石將會(huì)喪失,行將末路的君主制狂熱會(huì)消退,而最終建立一個(gè)具有財(cái)政、政治和心理上必要性的統(tǒng)一的德國的宣傳將得到加強(qiáng)。另一方面,如果南非聯(lián)邦的人民開始意識(shí)到現(xiàn)有的自治領(lǐng)的狀態(tài)授予了他們國家資格(statehood),這將為國家主義政黨提供另外一個(gè)主張確定和完全的主權(quán)的依據(jù)。最終,這些問題有著情感的價(jià)值。比如,一旦自治領(lǐng)不再僅僅被承認(rèn)為各邦,而是主權(quán)國家,那么大英帝國就不再是一個(gè)國家;一個(gè)國家可能包括各個(gè)具有國家資格的領(lǐng)土單元,比如德意志帝國曾經(jīng)的情況,以及美利堅(jiān)合眾國現(xiàn)在的情況,但在這個(gè)含混表述的最充分含義里,包含數(shù)個(gè)主權(quán)國家的一國的說法是自相矛盾的。在這一情況下,大英帝國就變成了一個(gè)主權(quán)國家的邦聯(lián)(federation),而這樣的變化——盡管基于所有實(shí)用的目的,帝國是要保存自身的聯(lián)合性——不可能不深刻地改造英國的愛國主義的獨(dú)特氛圍和政治的氣質(zhì)。倘若美國人最終意識(shí)到國聯(lián)絕不是一個(gè)國家,他們成為“超級(jí)國家”一分子的恐懼將明顯地減弱。我希望,為了邀請(qǐng)諸位花上不到一小時(shí)的時(shí)間聆聽關(guān)于國家概念的討論,上述理由能足夠正當(dāng)。當(dāng)然,對(duì)于一個(gè)已經(jīng)在由多種語言寫就的浩繁卷帙的著作中討論過的問題,在這么短的時(shí)間內(nèi),我們只可能做一些表面性的討論;我希望能夠解釋我的觀點(diǎn),而不是證明他們進(jìn)而說服一群挑剔的聽眾。更重要的是,我必須把自己的討論限制在三個(gè)本主題的可能進(jìn)路之一。我的哲學(xué)信條的一個(gè)基礎(chǔ)是對(duì)任何思考的對(duì)象都應(yīng)該在三個(gè)方面加以考察:作為具有現(xiàn)實(shí)性的事物,不具有現(xiàn)實(shí)性但具有客觀意義的事物,和作為具有積極或消極價(jià)值的事物。比如,以我演講業(yè)已完成的部分為例。在真實(shí)存在的事物方面,它是一段與一系列英國單詞相似的聲響,它發(fā)生在倫敦奧德維奇豪頓街的W.C.2號(hào),1931年10月12日下午5點(diǎn)10分到20分。作為客觀意義的事物,我的演講和豪頓街道或者10月12日并無關(guān)系,而是它在各個(gè)時(shí)間、各處地方具有趨于相同的意義。最終,論及這一意義的價(jià)值,問題又一次變得迥異,即我所指的是否真實(shí),或者至少有用。對(duì)主題的這種劃分同時(shí)也是科學(xué)的一種劃分;經(jīng)驗(yàn)科學(xué),包括法律史學(xué)和法社會(huì)學(xué),討論已經(jīng)存在的主題,包括思想和其他心理事實(shí);理性科學(xué),包括數(shù)學(xué)和一般法理學(xué),討論規(guī)則、行為、符號(hào)的客觀意義;批判和哲學(xué)科學(xué),包括立法法理學(xué)和法哲學(xué),討論行為和事物的價(jià)值。在上述方面中,我只傾向于走理性科學(xué)的進(jìn)路,這是唯一適合法理學(xué)方法的進(jìn)路,而且也因此可以被標(biāo)示為法律的或者法學(xué)的。巧妙地區(qū)分三個(gè)方面及其對(duì)應(yīng)的方法尤其重要,與此同時(shí),也要充分意識(shí)到,只有聯(lián)系三者才能一窺全貌。但是,國家的科學(xué)卻鮮有如此。比如,拉班德的德國古典學(xué)派和現(xiàn)代的凱爾森教授的維也納學(xué)派就犯了錯(cuò)誤,將國家的法學(xué)概念視為唯一的可行概念。另一方面,在英國、法國和美國思想中,存在著以經(jīng)驗(yàn)的概念置換法學(xué)概念、或者混淆兩者的趨勢(shì)。戴雪教授指出甚至在奧斯丁那樣理性分析的頭腦中都有這種趨勢(shì),或者,在現(xiàn)代的例子中,法國著名的權(quán)威學(xué)者狄驥教授理論的關(guān)鍵部分也混淆了國家和其組成部分——政府,即混淆了永久的實(shí)質(zhì)和變化的形式。一個(gè)顯而易見的結(jié)果就是,在任的法國政府能自由地免除前任的戰(zhàn)時(shí)法國政府所欠英國的債務(wù),理由是,為何一個(gè)國家應(yīng)該償付另一個(gè)國家的債務(wù)呢?這足以證明,這樣一個(gè)理論或標(biāo)榜其現(xiàn)實(shí)主義特色,卻不能解釋和涵攝真實(shí)的國家的生活中哪怕最簡單的事實(shí)。已故的哈佛教授約翰·齊普曼·格雷說得好,“創(chuàng)造規(guī)則的國家的抽象實(shí)體隱藏在僅僅是其組成部分的主權(quán)之后”,而且,“為了提供其連續(xù)性和持久性,從而對(duì)統(tǒng)治者的成就加以人格化抽象,這近乎,抑或全然是人類生存的必要。”但是在拉斯基教授杰出的《政治典范》中,我們讀出了差不多類似的效果:“英國的統(tǒng)一系于歷史傳統(tǒng)之中,它將種種的個(gè)體意志引導(dǎo)向齊一的方向;它并不存在于民眾的融合所構(gòu)筑起的神秘的元意志(super will)中……實(shí)際上,可操作的國家理論必須被納入行政的術(shù)語,國家的意志是被賦予做出決斷的合法的權(quán)力的一小群人達(dá)成的決議。”這或許是一個(gè)可操作的國家的歷史和社會(huì)的理論,但是,定義那些由人所構(gòu)成,并被視為通過重新運(yùn)用他們合法的決策權(quán)以形成(form)國家的組織(body)有其必要性,它清晰展示了一點(diǎn),即法律(legalistic)或法學(xué)(juristic)的國家概念甚至成為了經(jīng)驗(yàn)主義或現(xiàn)實(shí)主義概念的基礎(chǔ)(這一點(diǎn),如上所述,此處不做討論);蛟S我們會(huì)說,統(tǒng)治者(the ruler)預(yù)設(shè)了統(tǒng)治規(guī)則(rules)的存在,或者,再次引用格雷的話,“設(shè)想這樣的情況,國王、貴族和平民在同一個(gè)議事廳里聚會(huì)并投票,經(jīng)他們通過的法令不為英國人所遵守。”還是這位英國權(quán)威,他試圖通過攻擊法學(xué)的國家概念來捍衛(wèi)他現(xiàn)實(shí)主義的概念,并且表示:“但如此純粹的法律觀點(diǎn)對(duì)于政治哲學(xué)本身并無貢獻(xiàn)。權(quán)利的法律理論會(huì)告訴我們國家實(shí)際上的特征是什么,它不會(huì)告訴我們……是否那些被承認(rèn)的權(quán)利是需要被承認(rèn)的權(quán)利。”這當(dāng)然不假,但我們?cè)趯?duì)國家和法律其自身是什么還一無所知的情況下,我們又如何期望自己能夠理解良善的國家或正義的法律是什么呢?這樣,國家的價(jià)值的政治哲學(xué)也必須奠基在國家的法律或者法學(xué)理論上,而這樣的理論當(dāng)然不能為經(jīng)驗(yàn)理論所取代。經(jīng)驗(yàn)理論可以展現(xiàn)出人們實(shí)際上做了什么,他們何時(shí)治理國家,在他們應(yīng)當(dāng)做什么的方面則當(dāng)然無能為力。一個(gè)相應(yīng)的謬誤是,在其關(guān)于法理學(xué)的重要作品里,新西蘭的已故法官約翰·薩爾蒙德爵士談道,“國家必須被它的那些核心、獨(dú)特的活動(dòng)和目的所界定”,而兩個(gè)最為首要和核心的功能被他認(rèn)為是“戰(zhàn)爭與司法”。但是這樣一個(gè)我們或許稱之為“功能性的”概念對(duì)一般法理學(xué)并無助益,因?yàn)閷⑻囟üδ軞w于國家,并非對(duì)國家本質(zhì)的科學(xué)認(rèn)知,而是對(duì)國家的功能應(yīng)該為何的政治哲學(xué)上的確信。這樣的確信因時(shí)代、國家和個(gè)人而不同。比如,就上述功能應(yīng)當(dāng)為何的問題,我就并不認(rèn)為柯立芝總統(tǒng)和斯大林主席會(huì)能達(dá)成一致意見。我甚至大膽地猜測(cè),薩爾蒙德法官更想要生活在一個(gè)這樣的國家,阻止戰(zhàn)爭而非組織戰(zhàn)爭屬于其核心功能之一。因?yàn)槲覀冮_始意識(shí)到,如果國家不能阻止戰(zhàn)爭,戰(zhàn)爭就要終止國家。請(qǐng)?jiān)试S我再進(jìn)一步,做出具有高度普遍性的討論。我想要給出一個(gè)有用的,而非真實(shí)的國家的概念。只有命題才有真假之分,而且兩者中必居其一;有用性則是完全不同的概念,無論實(shí)用主義者或者其他詭辯家們會(huì)如何表述。因此,不管黑格爾派或者其他哲學(xué)家怎么想,概念并非一個(gè)命題,而是一個(gè)命題的組成部分,既非真,又非假,它不能擴(kuò)充我們的知識(shí),但是或許在對(duì)知識(shí)分門別類時(shí)有所助益。在這個(gè)意義上,概念可以,也必須服務(wù)于簡單和確定的區(qū)分。在我們的研究中,概念也必須能用來組成真實(shí)、重要的,事關(guān)被稱之為國家的東西的性質(zhì)和功能的命題,而這些命題自身必須在實(shí)證法中被證明有效。當(dāng)然,如果我們想要塑造國家的法學(xué)概念,我們必須將其視為權(quán)利與義務(wù)的主體,視為法律人格。這向我們指出,我們不能如眾多前人所做的那樣,將法律視為國家的創(chuàng)造,這一理論與習(xí)慣法、教會(huì)法和國際法的既成事實(shí)并不相容。相反,國家預(yù)設(shè)了法律的存在——國際法或國內(nèi)法——這一觀念為法理學(xué)的歷史所證明,并且表明,在不蘊(yùn)含法律要素的情況下,國家的概念甚至不能形成。它也為社會(huì)學(xué)所證明,在人類生活中,從未有一個(gè)階段是前法律的,盡管我們要承認(rèn),我們經(jīng)歷過漫長的沒有國家的歷史時(shí)期,那時(shí)只有游牧民族和部落。國家的法律人格被精彩地描述成社團(tuán),其基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)并不隨著其自然成員的變化而改變,而且盡管其自身并未被賦予不朽的形態(tài),卻能更久遠(yuǎn)地存在,但是,國家的法律人格又與其他社團(tuán)相區(qū)別,它是一種領(lǐng)土性社團(tuán),自基爾克起即在德國法理學(xué)中被稱為地方自治體(Gebietsk?rperschaft)。這種社團(tuán)有權(quán)能對(duì)在給定的領(lǐng)土上定居的人民施加統(tǒng)治,也就是把自己的意志施加給人民(無論意志這個(gè)詞匯在法理學(xué)中有何含義)。如果我們像許多法學(xué)家那樣不指出地域性這一點(diǎn),我們就無法把國家從教會(huì)等社團(tuán)中區(qū)分出來。到此為止,我們是在遵循著名的國家資格的三要素說:也就是領(lǐng)土、人口和德國法學(xué)家所說的統(tǒng)治權(quán)(Herrschgewalt),意即統(tǒng)治權(quán)(imperium)或統(tǒng)治的權(quán)力,對(duì)此我們可以更好地表述為統(tǒng)治的權(quán)能、或者權(quán)利(而其他人會(huì)談及團(tuán)體權(quán)(Verbandgewalt),社團(tuán)的權(quán)力)。但是,以上三要素是不能協(xié)調(diào)的,因?yàn)閭(gè)人不能向領(lǐng)土施加意志,只能施加于擁有意志的人們自身。上述的人們,自然是構(gòu)成領(lǐng)土上的人口的個(gè)人,或者說人民——這個(gè)概念此處不予討論。但是我們必須對(duì)一個(gè)問題加以強(qiáng)調(diào),即組織施加自身意志的權(quán)能,當(dāng)然包括了實(shí)現(xiàn)其意志的權(quán)利,即使對(duì)于那些沒有同意的成員們而言。這里,我們可以考察不同的方法與概念的差異。一旦我們認(rèn)為沒有受治人民的同意,一個(gè)國家長遠(yuǎn)來看不能保持,我們是在陳述一個(gè)心理的和經(jīng)驗(yàn)而非法學(xué)的理論;如果我們認(rèn)為國家應(yīng)當(dāng)建立在受治者的同意之上,那么,我們承認(rèn)了一種當(dāng)然的,實(shí)際上是國家的民主哲學(xué),我們并未指出法理學(xué)所關(guān)心的其本質(zhì),而是指出了其價(jià)值。但是,這絕不是說,國家的上述概念是自足的,即國家是被賦予了治理特定領(lǐng)土上所定居人群的權(quán)能的社團(tuán)。這一說法同樣適用于那些也具有這一權(quán)能的下位的政治和社會(huì)單位,但它們不被認(rèn)為是國家,而僅僅被看做國家的行政管理單位,比如直轄市、郡、區(qū)、省及相若。他們或許擁有高度的自主或者自我治理的權(quán)限,而且行使諸多的政府職能,正如普魯士省甚至可能在德意志國的聯(lián)邦議會(huì)的票數(shù)勝過普魯士政府。同樣的,他們也能根據(jù)他們各自的憲法性法律,對(duì)該區(qū)域的居民施加其意志,而無需征得他們同意,甚至違背他們的意愿,以征取稅收、科處罰款、簽發(fā)法律與行政決定。但是沒有人會(huì)稱這些單元為國家,而且一旦有人這樣做了,他會(huì)被立刻強(qiáng)迫去修正這一概念的邊界,以免其在法律的用途上不堪使用。因此,我們不得不發(fā)出疑問,國家和其他不具有主權(quán)資格的領(lǐng)土性社團(tuán)的區(qū)別應(yīng)當(dāng)被界定于何處?(在這一區(qū)別上,某些德國法學(xué)家認(rèn)為他們說的是國權(quán)(Staatsgewalt),國家的權(quán)力,并將其與治權(quán)(Herrschgewalt),統(tǒng)治的權(quán)力相對(duì),盡管這兩個(gè)詞匯往往被同義使用)。這個(gè)問題難以回答并且在傳統(tǒng)答案——例如以是否具有主權(quán)來區(qū)分國家和行政單位——被廢棄之后變成更加困難,因?yàn)槌姓J(rèn)沒有主權(quán)的國家已經(jīng)被證明是必要的。當(dāng)然,由于它時(shí)而非常靈動(dòng)的一面,主權(quán)變成了一個(gè)令人混淆的概念。但是我們所關(guān)心的乃是主權(quán)在一個(gè)國家的內(nèi)在、憲法意義上的特征,就此而言,主權(quán)僅意指一個(gè)國家不會(huì)受到我們以主權(quán)稱之的任何其他國家統(tǒng)治權(quán)的約束。在這個(gè)意義上而言,聯(lián)邦國家的各州,盡管自身擁有國家的名字,卻不能被稱之為國家,因?yàn)槁?lián)邦法高于州法乃是聯(lián)邦制的基礎(chǔ)。北美洲的各共和國不是,且過去的德意志國的王國和其他公國也不是主權(quán)國家,但很少有人在稱呼他們上有所遲疑。當(dāng)然,巴伐利亞國王并非德意志帝國的一個(gè)省的第一公仆,而是一個(gè)邦國的君主,盡管該邦國并非一個(gè)主權(quán)國家。自然,對(duì)于很多作者,尤其是在這個(gè)國家的作者,沒有人會(huì)被阻止去稱呼這一治理的權(quán)能為“主權(quán)”,在這種情況下去談“非主權(quán)國家”就是一個(gè)矛盾。然而,這將促使我們論及一些主權(quán)國家,他們是由其他幾個(gè)主權(quán)國家所組成的,我們?cè)谶@個(gè)意義接上頁受了未免尷尬的“可分主權(quán)”的觀念,即聯(lián)邦國家的成員州有權(quán)能對(duì)特定事項(xiàng)實(shí)行統(tǒng)治,而在其他情形下,他們自身處于其他國家,即聯(lián)邦的統(tǒng)治之下。如果我們將主權(quán)資格(statehood)的根本部分視為統(tǒng)治的權(quán)能,而且如果我們保留主權(quán)的表述——常見于一國的內(nèi)部、憲法的意義上——以表述一種特定的國家的類型,這些復(fù)雜的理念就顯得膚淺了。這回應(yīng)了現(xiàn)代歐陸哲學(xué)的術(shù)語。但是如果我們放棄主權(quán),我們又該如何描述我們孜孜以求的,與行政單元截然相反的國家的特征呢?美國的權(quán)威學(xué)者威洛比教授傾向于認(rèn)為這個(gè)問題無解,因?yàn)樗f,“從法學(xué)的立場(chǎng)上看,在聯(lián)邦制國家的非主權(quán)成員與他們的行政單元之間,不能找到根本性的區(qū)別,”并且接下來建議我們“放棄為國家的術(shù)語做科學(xué)的精細(xì)化并且必要時(shí)候通過主權(quán)、非主權(quán)和相若形容詞限定以獲得精確性的努力。”但是他并未告訴我們,尚不知國家為何時(shí),如何可以將領(lǐng)土性的組織限定成非主權(quán)國家。我理解盎格魯撒克遜法學(xué)家不信任抽象的答案,那么,他們就應(yīng)當(dāng)憋著不問那些抽象的問題。當(dāng)我看到下面這個(gè)來自著名的英國法學(xué)家的口頭回答的時(shí)候,我自己難說滿意,“當(dāng)政治組織中的政府踐行其內(nèi)在于國王特權(quán)的權(quán)利時(shí),這個(gè)組織就是國家,而不再只是行政單元。”這個(gè)答案的粗糙之處正是其不夠抽象。它只適用于君主制國家,更精確些說,只適用于大英帝國國王陛下統(tǒng)治下的國家,即使如此,這也不讓人滿意,因?yàn)樘貦?quán)的邊界尚存疑問,并且大半已經(jīng)變化。但是,對(duì)于這個(gè)問題,我也并不接受常見的德國式解答,比如,我們領(lǐng)軍的權(quán)威學(xué)者安許茨教授給出的答案。在評(píng)注魏瑪?shù)男聭椃〞r(shí),他說,“將國家和非國家、尤其是市區(qū)別開來的不是主權(quán),而是原初性(originality)和統(tǒng)治權(quán)能的非被授權(quán)特征,”借此,他做出了重要的區(qū)分,“根據(jù)新的,也包括舊的法律,德國各州并未以效忠德意志國而喪失其國家資格。”其他法學(xué)家將國家權(quán)力視為“在其自身正當(dāng)(right)中的權(quán)力”,“自我決定的權(quán)力”,“并非作為其他政治體的留置物而接受的”,“并非自其他權(quán)力發(fā)出的”。盡管并非完全一樣,上述表述大多意思相同。很明顯的是,這個(gè)我稱之為原初性理論的法學(xué)理論和許多根本性的法學(xué)理論一樣,有著一種神學(xué)的對(duì)應(yīng):它回應(yīng)了上帝造物主的觀念——上帝自身并未被創(chuàng)造。無怪這個(gè)理論吸引了盛行國家崇拜的諸多地區(qū),實(shí)際上,德國也是一樣,在這里,拉班德和其他學(xué)者以此理論解釋了俾斯麥憲法。這一理論不得不向他人闡明,為何德意志國的各邦成員和帝國自身都擁有國家資格,而為何“帝國省”(Reichsland)阿爾薩斯洛林卻只是一塊沒有國家資格的領(lǐng)土。原初性理論是不足以解釋這個(gè)問題的。1871年的德意志國,或者其前身,1867年的北德意志邦聯(lián),是由德國北部的各邦所創(chuàng)建的,德國南部的各邦隨后加入。假設(shè)規(guī)定國家資格何等條件下能夠被傳承的法律規(guī)則不存在,并且北方各邦并不以行動(dòng)遵守這一規(guī)則,它們的做法顯然不會(huì)有任何的法律效力。因此,德意志帝國的國家資格并非原初性和自我決定的,而是被其他各邦的法律行動(dòng)所決定的。那么,很明顯的是,根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)衡量的話,盡管大多數(shù)德國法學(xué)家拒絕了這一歸納法,即德意志帝國并非一個(gè)國家,但是幾乎所有人都正確地認(rèn)為,德意志國的各邦成員保持了它們的國家資格,盡管沒有保持主權(quán)。阿爾薩斯洛林的憲法問題再好不過地檢驗(yàn)了這一標(biāo)準(zhǔn)。在合并后的第一階段,它僅是帝國自動(dòng)地治理的一片領(lǐng)土,但是在所謂給予“帝國省”以責(zé)任政府和在德意志國政府中的特定份額的1911憲法之后,它也沒有成為一個(gè)國家。這一憲法不但得到了帝國的批準(zhǔn),而且總是可以在不征得阿爾薩斯洛林的同意的情況下被變更,何況,如果勢(shì)在必行,也沒有法律或者慣例可以阻止“帝國省”被分割到普魯士、巴伐利亞和巴登之間,那正是許多政客的期望所在。為此,阿爾薩斯洛林的居民成為了德國的二等公民,具有曖昧的國籍身份,這為他們提供了足夠的理由視自身為“法國之心”,這種感情得以脈脈地反饋回法國。這是戰(zhàn)爭的起因之一,多說一句的話,這也表明,上述思考看似僅是理論問題,也有政治意義。為此,法國國內(nèi)鼓吹諒解德國的人物經(jīng)常專門敦促實(shí)現(xiàn)帝國省的國家資格,但是,德意志國自身只能通過影響阿爾薩斯洛林憲法的修正案對(duì)此加以實(shí)現(xiàn),要達(dá)到此效果,該憲法只能為阿爾薩斯洛林自身所修訂。即便如此,帝國省也還是一個(gè)經(jīng)由另一國家的意志而成為自身的國家。這里,原初性的理論可以很好地解釋為何帝國省不得不被僅僅視為一個(gè)省,但是,它不能解釋帝國省要如何結(jié)束這一資格,從而成為一個(gè)合格的國家。…………
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