前 言


     任何法律都必須以某種明確的觀點或信念為根據，否則既無法解釋又毫無意義。刑罰也應當具有正當化根據。討論刑罰的正當化根據，并非只具有抽象的理論價值，而是同時具有具體的現(xiàn)實意義。因為刑罰的正當化根據不僅是制定法定刑的正當化根據，同時也是個案量刑與個案行刑的正當化根據。以量刑公正的標準替代刑罰的正當化根據，將刑罰的正當化根據與刑罰目的相混同、相等同，或者不討論刑罰的正當化根據的做法，都不妥當。
      報應是指責任報應，不同于報復。絕對報應刑雖然具有一定的優(yōu)勢，但存在明顯的缺陷；另一方面，完全否認報應刑論，也并不合適。報應刑并非與刑罰目的相對立，將報應刑作為刑罰的正當化根據之一，并不妨礙將預防犯罪作為刑罰的合理目的。因為量刑與行刑完全可以在報應刑之下或者之內追求預防犯罪的目的。
     將特殊預防作為刑罰唯一的正當化根據的觀點，并不能說明法定刑的制定與刑罰的實際運用情況，但也不能據此完全否認特殊預防的目的。事實上，在量刑階段，特殊預防必要性的大小明顯影響刑罰的裁量。消極的一般預防與積極的一般預防并不是對立的。兩者的目的都是預防犯罪，區(qū)別在于對刑罰功能的強調不同，或者說對發(fā)揮刑罰的何種功能進而實現(xiàn)預防犯罪的目的存在不同看法。消極的一般預防論旨在通過發(fā)揮刑罰的威懾功能，使一般人不敢犯罪（有的人可能想犯罪但擔心受刑罰處罰而不敢犯罪），而積極的一般預防論則旨在發(fā)揮刑罰的規(guī)范強化功能、教育功能、安撫功能等使一般人不愿犯罪。從不敢犯罪到不愿犯罪，無疑是一種遞進的效果；對于意欲犯罪的人以威懾預防為主，對于其他人則以規(guī)范預防為主，并無不當之處。另一方面，刑罰具有多重功能，甚至具有消極功能，所以，討論刑罰的正當化根據時，應當注重發(fā)揮刑罰的各種積極功能，而沒有必要以其中某些功能否認另外一些功能。
      不管是報應刑論還是預防刑論，都不能完整地說明刑罰的正當化根據。并合主義是將責任報應與預防目的結合起來說明刑罰的正當化根據的理論。并合主義強調的是并合報應刑論與預防刑論的優(yōu)點，同時避免二者的缺陷，而不是綜合二者的缺陷，也不是以一種理論的缺陷排斥另一理論的優(yōu)點，而是應當以一種理論的優(yōu)點克服另一種理論的缺陷，并且針對不同的人群發(fā)揮對應的刑罰功能。此外，刑罰的正當化根據是多元的，即使是預防犯罪的目的也可以分為一般預防與特殊預防，而且賴以實現(xiàn)一般預防與特殊預防的功能并不完全相同。
      在量刑過程中，報應刑與預防刑雖然可能存在完全一致的情形（如報應刑正好能夠實現(xiàn)預防目的），但不可否認的是，由于報應刑與預防刑存在區(qū)別，在某些場合會存在對立現(xiàn)象。亦即，以報應為基礎的刑罰（報應刑）和預防犯罪所需要的刑罰（預防刑）不同時（如罪行重大但預防的必要性小，或者罪行輕微但預防的必要性大），應當如何確定刑罰？這便是刑罰根據的二律背反問題。如何克服并合主義的二律背反現(xiàn)象，正是并合主義理論必須解決的問題。
     我國刑法理論中的不同層次目的論、主次（輔）目的論、量刑與行刑關系論、罪刑均衡與刑罰個別化的關系論、廣義的罪刑均衡論、廣義的刑罰個別化論、罪責刑相適應論等理論，基本上都是大同小異，各種觀點都只是要求刑罰既要與罪行相適應，也要與人身危險性相適應，或者說，既要考慮報應的需要，也要考慮預防（尤其是特殊預防）的需要。但是，對刑罰正當化根據的二律背反問題，均缺乏具體的解決方案。
      其實，報應與預防的關系，不是一個簡單的誰主誰次、哪個居于第一位哪個居于第二位的關系，而是如何發(fā)揮報應刑與預防刑的優(yōu)勢，同時又克服報應刑與預防刑的缺陷的問題。報應刑是指責任報應，報應刑就是責任刑。所以，既要堅持責任主義原則，又要以預防犯罪為目的。一方面，量刑時不能出于一般預防的考慮而使刑罰超出責任刑的程度。另一方面，只能在責任刑的限度內考慮特殊預防的目的。作為量刑基準的責任，一方面是對不法的責任，另一方面也包含由各種表明非難可能性的因素（不管其是否屬于成立犯罪所必需的責任要素）所形成的責任程度。
      問題是，責任刑是一個確定的點（點的理論），還是一個幅度（幅的理論）？是在責任刑的點周圍或者點之下考慮預防犯罪的目的，還是在責任刑的幅度之內考慮預防犯罪的目的？由于不法與對不法的責任都具有特定的、確定的內容，所以，客觀上存在與責任相適應的確定的刑罰（點），法官主觀上也能夠認識到這種確定的刑罰；法官只能在責任刑的點之下考慮預防犯罪的需要；當然，在具有減輕處罰情節(jié)的場合，法官能夠在點之下低于法定刑考慮預防犯罪的需要。因此，重罪重判、輕罪輕判意義上的罪刑均衡，只是就責任刑而言，而不是就宣告刑而言。因為宣告刑是在責任刑之下考慮預防目的而形成的刑罰。由于責任刑與預防刑并不成正比例關系，所以，宣告刑不可能、也不應當完全與罪行相均衡。從宣告刑上來說，重罪也可能輕判。因為即使責任刑重，但如果一般預防或特殊預防的必要性小，就可以從輕乃至減輕判處刑罰。
      量刑有三個最重要的步驟：第一是法定刑的選擇，即確定罪名后根據案件的不法與責任事實確定法定刑。第二是責任刑的裁量，即根據影響責任刑的情節(jié)，確定責任刑（點）。要確定責任刑的點，就必須明確哪些情節(jié)影響責任刑。例如，不能將累犯作為影響責任刑的情節(jié)，也不能將故意、過失作為影響預防刑的情節(jié)。第三是預防刑的裁量，即在責任刑的點之下根據預防必要性的大小確定預防刑，進而確定宣告刑。不管預防必要性有多大，都只能在責任刑的點之下從重處罰。所以，任何將影響責任刑的情節(jié)與影響預防刑的情節(jié)相加或者相抵的做法，都違反了并合主義理念，還可能違反責任主義。
我國刑法分則規(guī)定的法定刑重與法定刑檔次多的特點，決定了司法人員必須慎重選擇法定刑，尤其要慎重選擇加重法定刑（或升格法定刑）。責任加重是法定刑升格的根據，預防情節(jié)不可能成為法定刑升格的根據；不能歸責于不法行為的結果，沒有責任的不法加重事實，均不應成為法定刑升格的根據。
      升格法定刑的適用，還以正確區(qū)分加重構成與量刑規(guī)則為前提。在我國，刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次等作為升格條件時，只能視為量刑規(guī)則；刑法分則條文因為行為、對象等構成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進而導致不法程度加重并升格法定刑時，才屬于加重的犯罪構成（或構成要件）。加重的犯罪構成存在未遂，量刑規(guī)則不可能存在未遂。換言之，只有當案件事實完全符合量刑規(guī)則時，才能適用該量刑規(guī)則；案件事實有符合量刑規(guī)則的可能，但實際上沒有達到量刑規(guī)則的要求時，不能適用該量刑規(guī)則。所以，對意圖盜竊、詐騙數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大財物但未得逞的，不得適用數(shù)額巨大與數(shù)額特別巨大的法定刑（如果數(shù)額沒有達到巨大或者特別巨大標準，但情節(jié)嚴重或者特別嚴重的，則應適用相應的升格法定刑）。
     對應于情節(jié)較輕的減輕法定刑的選擇根據是罪行較輕，包括單純不法程度的減輕與責任本身的減輕。特殊預防必要性大小不是影響罪行輕重的要素，不能成為選擇減輕法定刑的根據，只能在選擇了法定刑并且裁量了責任刑之后予以考慮。
在選擇了法定刑后，如何裁量責任刑，顯得尤為重要。責任刑是與責任對應或者相當?shù)男塘P，是刑罰的上限。在裁量責任刑時，應當摒棄重刑主義觀念，要考慮法定刑分配，正確評價罪行程度，不得暗中想定更重法定刑，不得實行間接處罰，不得重復評價，不得盲目遵從判例。
     根據責任主義的觀點，影響責任刑的量刑情節(jié)，包括兩個方面的內容，一是不法事實（法益侵害事實），二是表明責任程度的事實（已經作為定罪事實或者法定刑升格的事實進行評價的除外）。增加責任刑的情節(jié)必須是有責的不法事實，減少責任刑的情節(jié)可以是降低不法的純客觀事實；增加或者減少責任程度的事實是影響責任刑的情節(jié)。余罪、疑罪、社會影響、被害人的精神損害、嚴厲處罰要求等，不能成為影響責任刑的情節(jié)。
     在進行責任刑的裁量時，首先可以確定一個量刑起點，再考慮各種影響責任刑的情節(jié)，進而確定責任刑。所確定的責任刑既是預防刑的上限，也是宣告刑的上限。亦即，考慮預防刑之后所宣告的刑罰，不能超過責任刑。如果采用以既遂為模式的量刑起點，那么，與量刑起點對應的犯罪只能是該犯罪的常態(tài)情形；常態(tài)犯罪并不是罪行程度居于中間程度的犯罪，而是比中間程度更輕的犯罪。所以，應當在法定刑的中間刑偏下乃至接近最低刑確定量刑起點。在通常情況下，法定量刑情節(jié)的作用大于酌定情節(jié)的作用，但是，對此不能絕對化，必須承認酌定情節(jié)的作用大于法定情節(jié)的情形。在犯罪人同時具有幾個減少責任刑的情節(jié)，或者同時具有幾個增加責任刑的情節(jié)時，應當按照從作用大到作用小的情節(jié)順序對量刑起點進行調節(jié)。在犯罪人同時具有增加責任刑與減少責任刑的情節(jié)時，不能采取簡單的折抵或者抵消的辦法，而應考慮不同情節(jié)的地位與作用，分別適用各種量刑情節(jié)。
按照責任主義與點的理論，在裁量了責任刑的點之后，就應當在責任刑的點之下、法定刑最低刑以上裁量預防刑；如果有減輕處罰的情節(jié)，當然可以或者應當在法定刑之下裁量預防刑。
     特殊預防是刑法所期待的未來的目的，但法官在以特殊預防目的裁量刑罰時，必須以已經發(fā)生或者已經存在的反映犯罪人的再犯罪危險性的事實為根據。
     量刑時難以考慮積極的一般預防，不能考慮消極的一般預防與所謂特別的一般預防，但可以考慮一般預防必要性小的情形。一般預防必要性小而特殊預防必要性大時，或者一般預防必要性大而特殊預防必要性小時，都應當堅持特殊預防優(yōu)先的立場。不管發(fā)生在什么地區(qū)、什么時期的所謂相同案件，犯罪人特殊預防必要性的大小都不可能相同。既然如此，就沒有相同的案件。對量刑平衡的追求，必然對預防刑的裁量產生不利影響。刑罰的正當化根據是報應與預防，法官不能為了追求量刑平衡，而放棄對此地此時此案件的責任刑與預防刑的合理裁量，相反，必須根據此地此時此案件的責任程度與預防必要性大小，做出符合刑罰正當化根據的量刑判斷。
     累犯、再犯雖然都是說明特殊預防必要性大的情節(jié)，但是，在適用累犯、再犯這一情節(jié)時，也必須注意累犯、再犯與特殊預防的具體關聯(lián)性。與行為人所犯之罪有關的能夠表明行為人再次犯罪可能性大的一般違法行為，應當成為增加預防刑的情節(jié)。良好的一貫表現(xiàn)，如果能說明行為人再犯罪的可能性小，當然成為減少預防刑的情節(jié)；不良的一貫表現(xiàn)對預防刑的影響應當控制在很小的范圍內，否則會導致間接處罰。反省、悔罪與賠禮道歉雖然不屬于法定量刑情節(jié)，但在裁量預防刑時必須予以重視。事后積極退贓、賠償損失與積極挽回損失的行為，是減少預防刑的情節(jié)。不過，究竟是減少特殊預防刑的情節(jié)，還是減少一般預防刑的情節(jié)，則需要具體分析。被告人犯罪后為逃避刑事責任而隱瞞事實、毀滅證據與負案潛逃，屬于行為人犯罪后的常態(tài)。這種常態(tài)只是表明行為人希望逃避刑事責任，而不意味著其特殊預防的必要性大，不能成為增加預防刑的情節(jié)。
     不管是法定的減少預防刑的情節(jié)，還是酌定的減少預防刑的情節(jié)，對被告人的量刑都必須起作用。這是因為，不論罪行輕重如 何，只要被告人具備減少預防刑的情節(jié)，就表明其特殊預防必要性小，因而應當從寬處罰。換言之，對于罪行的輕重，只能根據影響責任刑的情節(jié)進行判斷；對于特殊預防必要性的大小，只能根據影響預防刑的情節(jié)進行判斷。前者不能直接決定后者，后者也不可能直接決定前者。不能因為罪行重，就認為特殊預防必要性大；也不能因為特殊預防必要性大，便斷定罪行重。
法官在裁量預防刑時應當合理行使自由裁量權，不能期待所有情節(jié)都由刑法明文規(guī)定。“即便能夠制定規(guī)則，裁量往往也是更優(yōu)的。沒有裁量的規(guī)則就無法全面考慮使結果適應具體案件的特定事實和情況。證成裁量正義的理由通常是個別化正義的需要。”法官的裁量，不能只是機械地套用刑法的一般性規(guī)定，更要考慮一般性規(guī)定背后的實質根據與理由。預防刑的裁量，特別需要法官明確刑罰的正當化根據，全面掌握非類型化的情節(jié)，以此為基礎正確判斷被告人特殊預防必要性的大小，從而實現(xiàn)刑罰目的。
      在裁量了預防刑之后，通常會有一些相關事項要求法官做出進一步判斷，最后決定宣告刑。廣義的宣告刑并不限于對刑罰的宣告，而是包括了對保安處分以及其他非刑罰處罰措施的宣告。例如，是否宣告禁止令，是否沒收犯罪工具等，都必須在判決時一并處理。
      責任刑與預防刑的關系表明，主犯、從犯與脅從犯的再犯罪可能性大小，并不取決于責任的大小。換言之，主犯的責任重，并不等于其再犯罪可能性也大；從犯的責任輕，并不意味著其再犯罪可能性也小。所以，不能片面追求主從犯的量刑均衡。
在對數(shù)罪量刑時，需要分清哪些情節(jié)對哪一犯罪的責任刑起作用，哪些情節(jié)對哪一犯罪的預防刑起作用。在被告人犯異種數(shù)罪時，對于預防刑必須分別裁量，而不得綜合裁量。這是因為，被告人的再犯罪可能性是就具體犯罪而言，而不是就抽象犯罪而言。在想象競合的場合，如果沒有減輕處罰的情節(jié)，那么，在根據重罪的法定刑量刑時，宣告刑不得低于輕罪的法定刑，同時應當科處輕罪所規(guī)定的附加刑。在吸收一罪的情況下，只要行為沒有侵害新的法益，或者雖然侵害了新的法益但被告人對新的法益侵害沒有責任，就不得作為增加吸收之罪的責任刑的情節(jié)。
      緩刑雖然是特殊預防目的的產物，基本上屬于預防刑的裁量問題，但責任程度對能否宣告緩刑起著重要作用。在我國《刑法修正案（八）》公布之后，擴大緩刑的適用不僅具有可行性，而且更有利于實現(xiàn)特殊預防的目的，避免短期自由刑造成的諸多不利后果。
      罰金刑不僅是一種痛苦，而且也確實有利于特殊預防，所以，在法定刑規(guī)定了“單處罰金”時，法官應盡可能多地單處罰金。被告人的財產富裕，不能成為增加責任刑的情節(jié)。因為被告人的財產富裕，既不能表明其犯罪的不法增加，也不能表明其犯罪的責任加重�；�于同樣的理由，被告人的貧窮，也不能成為減少責任刑的情節(jié)。被告人的財產富裕，不能成為增加預防刑的情節(jié)。因為并不是有錢人犯罪的可能性大，沒錢人犯罪的可能性小，再犯罪的可能性與其財產的多少沒有直接關系。被告人的貧窮，是減少其預防刑的情節(jié)。對貧窮的被告人判處高額罰金，不僅導致罰金刑難以執(zhí)行，而且引起被告人的不滿，難以促使其悔過自新。此外，高額罰金反而可能促使被告人再次實施財產犯罪，因而不能實現(xiàn)特殊預防的目的。所以，在裁量罰金刑時，對于貧窮的被告人應當減少罰金數(shù)額。
     《刑法》第64條所規(guī)定的“供犯罪所用的本人財物”應當限制解釋為“供犯罪使用的，并且與違禁品相當?shù)谋救素斘铩薄Ｋ�謂“供犯罪使用”，是指直接供犯罪使用，不僅包括犯罪工具，而且包括犯罪行為組成之物；所謂“與違禁品相當”，是指雖然不屬于法律、法規(guī)明文規(guī)定的違禁品，但該財物是行為人主要或者通常用于犯罪的財物�！缎谭ā返�64條所稱的“違法所得”，既不是指一般違法行為所得，也不是要求完全符合犯罪成立條件的犯罪所得，而是指符合犯罪構成要件的違法行為所得。亦即，“違法所得”的認定不以行為人具有責任為前提。例如，對15歲的人走私毒品犯罪所得，也應當沒收。與此相應，其中的“犯罪分子”只要求是實施了符合構成要件的違法行為的人或者單位，而不要求是具備有責性的人。
      當行為人具有可以（或者應當）“減輕或者免除處罰”的法定情節(jié)，而又不宜免除處罰時，減輕處罰時可以下降兩個量刑幅度。當被告人具備兩個以上減輕處罰的情節(jié)時，原則上也可以下降兩個量刑幅度：（1） 在被告人具有兩個“應當”減輕處罰的情節(jié)時，宜下降兩個量刑幅度裁量刑罰。因為《刑法》第63條第1款后段是以被告人具有一個法定的減輕處罰情節(jié)為模式所做的規(guī)定，并沒有包含具有數(shù)個減輕處罰情節(jié)的情形。（2） 在被告人具有一個“應當”減輕處罰與一個“可以”減輕處罰的情節(jié)，或者具有兩個“可以”減輕處罰的情節(jié)時，需要對量刑情節(jié)進行綜合考察，判斷下降一個量刑幅度所判處的刑罰是否過重。如果得出肯定結論，就可以下降兩個量刑幅度。（3） 如果具有三個以上的減輕處罰的情節(jié)，通常應當下降兩個量刑幅度裁量刑罰。當被告人僅具有一個減輕處罰的情節(jié)，但下降一個量刑幅度裁量刑罰仍然導致宣告刑過重，不符合報應刑原理，導致不必要的刑罰時，法官應當適用《刑法》第63條第2款，經最高人民法院核準，下降兩個量刑幅度宣告刑罰。
      在被告人具有“可以免除處罰”、“應當減輕或者免除處罰”、“應當從輕、減輕或者免除處罰”、“可以減輕或者免除處罰”等情節(jié)，同時具有從重處罰的情節(jié)時，要先確定被告人所具有的情節(jié)是影響責任刑的情節(jié)還是影響預防刑的情節(jié)，按照先裁量責任刑后裁量預防刑的情節(jié)的步驟，決定宣告刑。
     鑒于我國法定刑較重的立法現(xiàn)狀以及量刑較重的司法現(xiàn)實，本書主張，除了法定情節(jié)以外，法官應盡可能多地考慮酌定從輕情節(jié)，盡可能少地考慮酌定從重處罰的情節(jié)。
在當今社會，死刑基本上喪失了正當化根據；法官應當盡可能不適用死刑。從立法論上來看，限制減刑是一項不可取的制度，法官應當盡量不適用此項制度。
      以上是本書的基本內容。一言以蔽之，法官必須在責任刑之下考慮預防犯罪的必要性。
      “國家尊重和保障人權�！薄艾F(xiàn)代人權學說最初是為了保護個人不受國家的迫害；這一學說被當作一種規(guī)范的底線，用來批判全世界政府行為標準�！边@一初衷并沒有改變。人權標明了國家權力的邊界。由于刑罰是以剝奪性痛苦為內容的強制措施，而且以國家的名義規(guī)定與適用，所以，所謂“保護個人不受國家的迫害”，首先要保護個人不受國家刑罰的恣意侵害；要保障人權，首先要保障刑罰不得侵犯人權。刑罰與人權保障的關系明顯存在于刑罰的制定、裁量與執(zhí)行三個領域。國家可以將剝奪何種權利的強制措施規(guī)定為刑罰，這是一個重大課題。監(jiān)獄人權保障的狀況是一個國家人權狀況好壞的重要標志之一，這一點受到各國政府的高度重視。至于如何在刑罰的裁量方面防止侵犯人權，我國的討論似乎并不多。但不可否認的是，在當代，人權保障已經不再局限在觀念的層面上，而是提升到憲法和法律所保障的制度層面上，許多傳統(tǒng)上被倫理、道德、人性所關注的一般人權，相繼成為憲法和法律所保障的重要內容。人權只能在法律得到遵守和實施的國度里獲得實現(xiàn)的機會。事實上，在法治國家，人權實踐上完全是通過法院得到保障和實施的；法官的任務就是解釋憲法和成文法賦予公民的權利，以便確定他人訴訟請求是否有效，法官和法院是為憲法和法律確認的權利服務的。如果法官與法院都不能保障人權，那么，這個國家的人權就不可能得到保障。可以肯定的是，就刑事司法而言，法官與法院要保障人權，就必須使刑罰的裁量具備正當化根據。
      如所周知，古今中外關于刑罰的正當化根據的觀點林林總總、形形色色，本書第一章的歸納難免掛一漏萬、雜亂無章，所做的評論也可能生拉硬扯、不得要領。宣告刑的確定涉及前前后后、方方面面，本書最后一章的安排可能本末倒置、混亂無序，所發(fā)表的觀點也難免牽強附會、未中要害。其他各章所謂的論證，也是在為繼續(xù)相信自己已經相信的觀點而找尋理由。此外，由于語言能力有限，表述能力不強，前后各章以及各章之內均有一些必要或者不必要的簡短重復。由衷地歡迎并真誠地期待各位讀者對本書中不經之談、不實之論的駁議與批評！