第一章 司法均衡的思想譜系：哲學(xué)家與法政人
不論我們是唯物論者，還是泛靈論者，相信都不會(huì)否認(rèn)，真實(shí)的理論必定都有其獨(dú)特的生命歷程——從最初的萌芽，到漸進(jìn)的滋長(zhǎng)，直至完全的成熟，還有日后的衰亡，甚至再度的復(fù)興，生生不息。然而，這種規(guī)律一般只適于“已然”理論的生命歷程表達(dá)。對(duì)于尚處在“未然”破解階段的理論，公知的歷史詮釋未必合用。此時(shí)，強(qiáng)調(diào)片段與解構(gòu)的思想系譜方法，反倒顯出優(yōu)勢(shì)。對(duì)于司法均衡論的思想背景探尋，譜系學(xué)的考察成為必要的繁雜，猶如大海中的眾漚，眾漚映襯下的大海，司法均衡的思想閃電，形成于“主題法學(xué)”的狹長(zhǎng)縫隙中。
第一節(jié) 古典哲學(xué)的司法均衡思考
一、永未完結(jié)的《政治學(xué)》：司法均衡的政體思辨
亞里士多德在《政治學(xué)》中將“城邦”定義為“至高而廣泛的社會(huì)團(tuán)體”，并指出：“城邦以正義為原則。由正義衍生的禮法，可憑以判斷（人間的）是非曲直，正義恰正是樹(shù)立社會(huì)秩序的基礎(chǔ)�！痹谔骄坷硐胝�體的過(guò)程中，亞氏采納了應(yīng)然與實(shí)然的均衡分析法。一方面，全面探究大家所公認(rèn)為治理良好的各城邦中業(yè)已實(shí)施有效的各種體制；另一方面，全面考究其他各家政體的理想形式，不以我們的理想為限以及那些聲譽(yù)卓著的思想家們的任何思想形式。他希望，這種研究“使（實(shí)際的和理想的）各種政體的合乎道義而有益的各方面能夠明示世人”。接下來(lái)，亞氏考察了政體的財(cái)產(chǎn)制度，批駁了柏拉圖（蘇格拉底）的原樸公有設(shè)想，提出了“產(chǎn)業(yè)私有而財(cái)物公有”（私財(cái)公用）的均衡性主張，并認(rèn)為，“城邦應(yīng)該是許多分子的集合，唯有教育才能使它成為團(tuán)體而達(dá)成統(tǒng)一”。亞氏著力批評(píng)了柏拉圖在《法律篇》中提出的“共和政體的中間形式”，認(rèn)為這種政體實(shí)際缺乏君主政體的要素，專重寡頭和民主兩要素且偏向于寡頭政體，這實(shí)際上并不是真正的均衡政體，至少不如另外一些專家、哲學(xué)家及政治家倡議的政制構(gòu)思。
亞氏欣賞法勒亞政制思想中的“以教育為財(cái)產(chǎn)衡平之標(biāo)準(zhǔn)”的觀點(diǎn)。亞氏對(duì)希樸達(dá)摩的政制思想也給予了高度評(píng)價(jià)，他說(shuō)，“沒(méi)有從政經(jīng)驗(yàn)而創(chuàng)制出最優(yōu)良的城邦制度當(dāng)以米利都人、歐呂豐的兒子希樸達(dá)摩為第一人”。對(duì)于希氏的司法改良思想，亞里士多德作了重點(diǎn)評(píng)述。亞氏將希氏列入畢達(dá)哥拉斯學(xué)派，認(rèn)為這一學(xué)派尚“三”，言萬(wàn)物分于三而合于三。希氏將階級(jí)三分，將財(cái)產(chǎn)三分，將法律三分（他認(rèn)為法律只有三類，分別適用于三類刑事訴訟——?dú)�辱、傷害、殺人）。但希氏還是建議設(shè)置獨(dú)一的最高法院，并主張對(duì)法庭判決方式作出改革。具體而言，就是變“全罪或完全免罪”的獨(dú)斷判決為三種情形的均衡處理（有罪，完全無(wú)罪和一部分有罪、一部分無(wú)罪），亞氏對(duì)希氏司法改良主張的不滿意之處主要體現(xiàn)在，他認(rèn)為希氏混淆了仲裁法庭和公審法庭的區(qū)別。希氏的精確司法或日妥協(xié)司法主張只能在仲裁法庭中實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椤爸俨脝T雖然也有若干人，但他們可以合議，經(jīng)過(guò)共同斟酌而后確定某種適當(dāng)?shù)淖锪P”。“至于在一個(gè)公審法庭中，這樣的論罪方式是不可能的，大多數(shù)城邦的法規(guī)都特別注意到在公審法庭上，所有審判人員都不得互通聲氣�！痹谒痉�及法律改革問(wèn)題上，亞氏明確表達(dá)了他的保守主義立場(chǎng)，指出了司法（法律）變革應(yīng)當(dāng)遵循的法制效益原則、法律穩(wěn)定與權(quán)威原則以及具體操作的難度問(wèn)題等。
談?wù)撏晁枷爰覀兊睦硐胝�制�?gòu)思后，亞氏轉(zhuǎn)而評(píng)述三種現(xiàn)實(shí)政體：斯巴達(dá)、克里特政制和迦太基政體。他主要從兩個(gè)方面進(jìn)行評(píng)述：政制所依之法是良法還是惡法？立法目的和建國(guó)宗旨是否真正得到貫徹和實(shí)踐？這與亞氏法治觀的兩重含義是契合的。前者關(guān)注法律良善目的，后者關(guān)注法律實(shí)行問(wèn)題。亞氏以斯巴達(dá)的“貧富不均”問(wèn)題為例分析了斯巴達(dá)法制的缺點(diǎn)，他精彩的分析雄辯地證明：法制的目的與實(shí)際后果的差池是社會(huì)問(wèn)題之根源，也是城邦衰敗之肇因。對(duì)于克里特政制，亞氏更是一針見(jiàn)血地指出：“不遵循法律的途徑而讓某些人逞其私意，這總是邦國(guó)的禍患。”在三種政制中，亞氏評(píng)價(jià)最高的當(dāng)屬迦太基，但這種滿意也是頗為勉強(qiáng)。
亞氏政體觀察還包括“實(shí)際立法家”的觀點(diǎn)。他把提出理想政體觀點(diǎn)的人分做兩大類：先賢思想家和實(shí)際立法者。前述的柏拉圖、法勒亞、希樸達(dá)摩屬于第一大類，而后面將要談到的萊喀古士、梭倫屬于第二大類。
亞氏對(duì)梭倫立法給予了公正的史家評(píng)述，他引用一個(gè)學(xué)派認(rèn)為梭倫是一個(gè)優(yōu)良的立法家的觀點(diǎn)，指陳了其進(jìn)步性；同時(shí)又引用了批評(píng)家的觀點(diǎn)，指陳了其局限，最后結(jié)合實(shí)事，指出“史跡的變遷到這樣，這不是梭倫當(dāng)初所能料想到的”。亞氏對(duì)梭倫立法的客觀贊譽(yù)集中體現(xiàn)在對(duì)梭倫立法方式之得當(dāng)（因襲與創(chuàng)造相結(jié)合）及政體融合成就（尚富政治、尚賢政治和民主政治的融合）的表彰上。對(duì)于引起爭(zhēng)議的公審法庭創(chuàng)造，亞氏也沒(méi)有諱言其日后的消極影響，即“在梭倫以后，這些法庭的權(quán)威既日漸增強(qiáng)，歷任的執(zhí)政好像諂媚僭主那樣諂媚平民，于是雅典的政體終于轉(zhuǎn)成現(xiàn)世那種‘極端民主’的形式”。
在卷三中，亞氏開(kāi)始轉(zhuǎn)入自我觀點(diǎn)的陳述。亞氏采用了“本質(zhì)主義”的研究進(jìn)路。他首先追問(wèn)城邦的本質(zhì)。答日：“城邦正是若干（許多）公民的組合�！边@樣，先行研究公民的本質(zhì)也就順理成章了。亞氏將符合公民本質(zhì)的人稱為“全稱的公民”，把公民界說(shuō)為參加公眾法庭和公民大會(huì)這些職司的人們。他的結(jié)論是，“（一）凡有權(quán)參加議事和審判職能的人，我們就可說(shuō)他是那一城邦的公民；（二）城邦的一般含義就是為了要維持自給生活而具有足夠人數(shù)的一個(gè)公民集團(tuán)”。在對(duì)公民品德的考量中，亞氏提出了“共同品德”與“種類品德”的區(qū)分，進(jìn)一步區(qū)分了統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的品德差別。在他看來(lái)，“好公民”的標(biāo)準(zhǔn)是那些兼具兩類品德的人�！罢J(rèn)為統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者為類不同，就應(yīng)熟習(xí)各不相同的才識(shí)，而公民兼為統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者，就應(yīng)熟習(xí)兩方面的才識(shí)。”“好公民必須修習(xí)這兩方面的才識(shí)，他應(yīng)該懂得作為統(tǒng)治者，怎樣治理自由的人們，而作為自由人之一又須知道怎樣接受他人的統(tǒng)治——這就是一個(gè)好公民的品德�！�
討論完公民性質(zhì)后，亞氏正式開(kāi)始研究“政體”這個(gè)主題。他開(kāi)宗明義地指出：“政體（憲法）為城邦一切政治組織的依據(jù)，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權(quán)’的組織。城邦不論是哪種類型，它的最高治權(quán)一定寄托于‘公民團(tuán)體’，公民團(tuán)體實(shí)際上就是城邦制度。亞氏將統(tǒng)治分做三種類型：主奴統(tǒng)治、家務(wù)統(tǒng)治和城邦憲政統(tǒng)治，明確提出判斷政體正當(dāng)（正宗）與否的標(biāo)準(zhǔn)就是“公共利益”。
亞氏所謂的正宗政體有三種：王制（君主）政體、貴族（賢能）政體、共和政體�！跋鄳�(yīng)于上述各類型的變態(tài)政體，僭主政體為王制的變態(tài)；寡頭政體為貴族政體的變態(tài)；平民政體為共和政體的變態(tài)�！薄百灾髡�體以一人為治，凡所設(shè)施也以他個(gè)人的利益為依歸；寡頭（少數(shù)）政體以富戶的利益為依歸；平民政體則以窮人的利益為依歸。三者都不照顧城邦全體公民的利益。”
在政體論述中，亞氏聯(lián)系了他在《倫理學(xué)》中的正義理論。亞氏的結(jié)論是，“政治團(tuán)體的存在并不由于社會(huì)生活，而是為了美善的行為（我們就應(yīng)依照這個(gè)結(jié)論建立‘正義’的觀念）。對(duì)政權(quán)之分配理應(yīng)以政治品德與貢獻(xiàn)之大小為據(jù)，而政治貢獻(xiàn)又應(yīng)以對(duì)美善行為付出的多少為據(jù)，分配之法則應(yīng)秉持‘正義即公平的精神”’。亞氏經(jīng)典地指出，法律的實(shí)際意義“應(yīng)該是促成全邦人民都能進(jìn)于正義和善德的（永久）制度”。
亞氏進(jìn)而提出關(guān)于城邦最高治權(quán)應(yīng)該寄托于什么的疑問(wèn)。他依次否決了群眾、富戶、高尚者、全邦最好的一人及法律。
亞氏觀點(diǎn)傾向于將“群眾”轉(zhuǎn)化為“集體”——“集合于一個(gè)會(huì)場(chǎng)的群眾就好像一個(gè)具有許多手足、許多耳目的異人一樣，他還具有許多性格、許多聰明”。在“兩難處境”（給權(quán)還是不給權(quán)）中尋求出路，亞氏提出了讓集體行使議事和審判的職能。至此。亞氏司法理論的輪廓已基本清晰。
首先，審判職能是最高治權(quán)之一部，它與議事權(quán)并列，高于行政權(quán)。其次，審判權(quán)的行使主體是集體，并未交付任何個(gè)別的一位“群眾陪審員”，每個(gè)陪審員只是法庭整體中的一個(gè)部分而已。再次，群眾集體行使審判權(quán)并不排斥專家的判斷和法律的規(guī)約。此處，亞氏對(duì)“外行司法”作了精彩的無(wú)錯(cuò)辯解。他說(shuō)：“假如群眾不是很卑賤的（帶有奴性的）人們，則就個(gè)別而言，他的判斷能力不及專家，但當(dāng)他們集合起來(lái)，就可能勝過(guò)或至少不比專家們有所遜色。又，在某些技術(shù)中，創(chuàng)作者不一定是最好的評(píng)判家，當(dāng)然更不是唯一的評(píng)判家。這些技術(shù)作品，在沒(méi)有學(xué)習(xí)過(guò)這門技術(shù)的人看來(lái)，也是可以識(shí)別而加以評(píng)判的。例如，一幢房屋就是非建筑者也能懂得的事物，實(shí)際上房屋的所有者，即住戶，有時(shí)竟比建筑師更擅長(zhǎng)評(píng)判房屋的好壞。相似地，對(duì)于一支舵，舵師比一位造船木匠就更擅長(zhǎng)鑒別，對(duì)于一席菜肴，最適當(dāng)?shù)脑u(píng)判者不是那位廚師，而是食客�！甭�(lián)系亞氏的整體觀點(diǎn)，我們不難推論，所謂的議事權(quán)和審判權(quán)不能等同于現(xiàn)今所說(shuō)的立法權(quán)與司法權(quán)。亞氏將立法家實(shí)質(zhì)上單列出來(lái)了，作為政體理論之前設(shè)考慮。議事權(quán)和審判權(quán)的相通處在于它們都是“評(píng)判權(quán)”，而評(píng)判權(quán)與執(zhí)行權(quán)是相對(duì)應(yīng)的。因?yàn)�，亞氏討論的主要是“治�?quán)”，是以法律已立為前提的司法權(quán)運(yùn)行。所以，廣義上理解，無(wú)論是議事、審判還是執(zhí)行都是司法權(quán)運(yùn)行的一部分。在這層意蘊(yùn)上，司法權(quán)關(guān)涉評(píng)判與執(zhí)行，評(píng)判權(quán)是司法權(quán)之高級(jí)權(quán)，而執(zhí)行權(quán)為司法權(quán)之基層權(quán)。最后，司法權(quán)（裁決權(quán)力）“應(yīng)寄托于正式制定的法律”，只有在法律有所不及之時(shí)，方才允許個(gè)人權(quán)力或聯(lián)合體權(quán)力“應(yīng)用它來(lái)發(fā)號(hào)施令，作為補(bǔ)助”。正式的法律必須根據(jù)政體制定。
在政體比較研究過(guò)程中，亞氏提出了“王治（人治）還是法治”的問(wèn)題。亞氏并未作非此即彼的回答，而是細(xì)致考察了各種情形，作出了不同回答：其一，在尊重法治的情況下，法律有所未周而不得不倚仗人治，亞氏傾向于集體智慧優(yōu)先個(gè)人智慧，也即“眾人之治優(yōu)于一人之治”；其二，在絕對(duì)君主制下，法治之作用仍得以存在，也即所謂“依法為政的君王”�！胺�律訓(xùn)練（教導(dǎo)）執(zhí)法者根據(jù)法意解釋并應(yīng)用一切條例，對(duì)于法律所沒(méi)有周詳?shù)牡胤剑�讓他們遵從法律的原�?lái)精神，公正地加以處理和裁決。法律也允許人們根據(jù)積累的經(jīng)驗(yàn)，修訂或補(bǔ)充現(xiàn)行各種規(guī)章，以求日臻完備。誰(shuí)說(shuō)應(yīng)當(dāng)由法律遂行其統(tǒng)治，這就有如說(shuō)，唯獨(dú)神祗和理智可以行使統(tǒng)治；至于誰(shuí)說(shuō)應(yīng)該讓一個(gè)個(gè)人來(lái)統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們（賢良）也未免有熱忱，這就往往在執(zhí)政的時(shí)候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現(xiàn)�！�
亞氏以醫(yī)療和鍛煉為喻，指出，“要使事物合于正義（公平），須有毫無(wú)偏私的權(quán)衡；法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡”。他還特別指出：“（以上我們只說(shuō)到了成文法律。）但積習(xí)所成的‘不成文法’比‘成文法’實(shí)際上還更有權(quán)威，所涉及的事情也更為重要�！�
職司之故，司法的本質(zhì)決非簡(jiǎn)單的判斷法律現(xiàn)象，其內(nèi)設(shè)的精神底蘊(yùn)是法律體現(xiàn)的“中道權(quán)衡”。換句話說(shuō)，是由理想政體決定的公共利益本位的法律權(quán)威與由集體及個(gè)人或其他聯(lián)合體行使的法律權(quán)力的理性契合。一方面，法律權(quán)威依仗于良法之訂立，而這又取決于政體之理想和類型。另一方面，法律權(quán)力必須以法律權(quán)威為前提，同時(shí)又反過(guò)來(lái)彌補(bǔ)法律之不周詳。法律權(quán)力的正常行使和非常行使都以維護(hù)增進(jìn)法律權(quán)威，捍衛(wèi)政體理想為前提，這樣，司法過(guò)程才能真正體現(xiàn)出它的本質(zhì)性要求，即保守公共利益的均衡制度。合理的司法權(quán)運(yùn)行應(yīng)當(dāng)是符合司法均衡性本質(zhì)的中道權(quán)衡過(guò)程。
為了闡述司法權(quán)本質(zhì)之前提問(wèn)題即優(yōu)良/理想政體的產(chǎn)生，亞氏在卷四開(kāi)始從人類最崇高的生活性質(zhì)開(kāi)始談起。亞氏認(rèn)為，這應(yīng)是一種“中庸的生活”�！白詈玫纳�活方式就應(yīng)該是行于中庸，行于每個(gè)人都能達(dá)到的中庸。”“必須有以中產(chǎn)階級(jí)為基礎(chǔ)才能組成最好的政體�！� “大家既然已公認(rèn)節(jié)制和中庸常常是最好的品德，那么人生所賦有的善德就完全應(yīng)當(dāng)以‘毋過(guò)毋不及’中間境界為最佳。處在這種境界的人們最能順從理性。趨向這一端或那一端——過(guò)美、過(guò)強(qiáng)、過(guò)貴、過(guò)富或太丑、太弱、太賤、太窮——的人們都是不愿順從理性的引導(dǎo)的……中產(chǎn)階級(jí)（小康之家）比任何其他階級(jí)都較為穩(wěn)定。他們既不像窮人那樣希圖他人的財(cái)物，他們的資產(chǎn)也不像富人那么多得足以引起窮人的覬覦。既不對(duì)別人抱有任何陰謀，也不會(huì)自相殘害，他們過(guò)著無(wú)所憂懼的平安生活�！薄白詈玫牧⒎�家都出身于中產(chǎn)家庭（中等公民）。梭倫是其中之一，他自己的詩(shī)篇明白說(shuō)他的家道小康；還有萊喀古士，他就不是一個(gè)王族，有人說(shuō)他裔出王族，實(shí)屬不確，還有嘉隆達(dá)斯以及其他大多數(shù)的立法家也都同樣是屬于中產(chǎn)階級(jí)（中等公民）�！眮喪线�具體分析了中間階級(jí)主導(dǎo)的均衡共和政體的三點(diǎn)要素：城邦構(gòu)成的“質(zhì)”“量”均衡；中性（中間）仲裁的均衡；政體內(nèi)部機(jī)能（議事機(jī)能、行政機(jī)能、審判機(jī)能）的總體均衡。
在卷5中，亞氏著重討論政體變革問(wèn)題，尤其強(qiáng)調(diào)了不均衡造成的政體變革。他以身體為喻，指出某一部分畸形發(fā)育勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致政體性質(zhì)的變化。經(jīng)過(guò)了對(duì)“政變通例”的詳盡考察，亞氏提醒后人，“對(duì)于各個(gè)要素（部分）業(yè)經(jīng)調(diào)和好了的政體，最切要的事情莫過(guò)于禁絕一切違法（破壞成規(guī)）的舉動(dòng)，尤其應(yīng)該注意到一切容易被忽視的小節(jié)”�？偠�言之，亞氏的理想政體就是均衡政體。它以均衡（中庸）的生活方式為終極依歸，以均衡（中產(chǎn)）的階層力量為根本依托，以均衡（中道）的法律權(quán)威為直接依據(jù)，以均衡（中和）的政體安排為具體依靠。