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建設(shè)工程合同管理
《建設(shè)工程合同管理/全國高等院校土木與建筑專業(yè)十二五創(chuàng)新規(guī)劃教材》是反映最新工程法律制度和示范文本修訂成果的工程合同管理教材。書中分析了國際主流的項(xiàng)目管理模式;說明了項(xiàng)目管理模式和合同管理模式之間的互動(dòng)關(guān)系;介紹了學(xué)習(xí)工程合同需要具備的合同法律知識(shí)和招標(biāo)投標(biāo)法律知識(shí)。
《建設(shè)工程合同管理/全國高等院校土木與建筑專業(yè)十二五創(chuàng)新規(guī)劃教材》的重點(diǎn)是學(xué)習(xí)我國現(xiàn)有的主要工程合同范本,按照項(xiàng)目建設(shè)流程,分別介紹了監(jiān)理委托合同、勘察設(shè)計(jì)合同、施工總承包合同、工程總承包合同。書中還對(duì)以菲迪克為代表的國際慣例和標(biāo)準(zhǔn)合同文本進(jìn)行了概括性的介紹,闡明了工程索賠和爭議解決的相關(guān)程序。
《建設(shè)工程合同管理》既可以作為土木類院校本科學(xué)生的教材,亦可供從事工程合同管理的專業(yè)人士參考使用。
合約管理工作是現(xiàn)代化項(xiàng)目管理的核心內(nèi)容。項(xiàng)目參與各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系由各類合同規(guī)范和確定,穩(wěn)定而科學(xué)的合同體系設(shè)計(jì)是項(xiàng)目目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的保障。隨著我國近年來基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)規(guī)模的日益擴(kuò)大、項(xiàng)目的結(jié)構(gòu)形式日趨復(fù)雜,對(duì)于精確分配項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)和控制項(xiàng)目目標(biāo)的要求進(jìn)一步提高,因此工程合同管理工作越來越受到項(xiàng)目共同體的重視。
有鑒于此,我們編寫了這本《建設(shè)工程合同管理》教材,本書最大的特點(diǎn)體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。 第一,本書的體系設(shè)計(jì)是建立在項(xiàng)目管理模式基礎(chǔ)之上的。建設(shè)工程合同與其他合同的重要區(qū)別體現(xiàn)在:工程合同是與具體項(xiàng)目的管理模式密切聯(lián)系的。工程實(shí)踐中的同一問題在不同的項(xiàng)目管理模式和不同的工程合同條件中處理的方式和結(jié)果可能是不同的。因此本書十分重視項(xiàng)目管理模式和合同管理模式之間的互動(dòng)關(guān)系,并將這一關(guān)系體現(xiàn)在全書的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中。 第二,本書反映了近年來建設(shè)工程法律和示范文本修訂的最新成果。最近幾年,與建設(shè)工程相關(guān)的法律法規(guī)和示范文本陸續(xù)頒布實(shí)施,對(duì)于規(guī)范項(xiàng)目各方的交易行為產(chǎn)生了重大影響。本書的工程合同法律制度章節(jié),吸收了合同法系列司法解釋的成果;招標(biāo)投標(biāo)制度章節(jié)反映了《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定;在合同示范文本的層面,本書介紹了2012年版《建設(shè)工程監(jiān)理合同(示范文本)》(GF—2012—0202)、2013年版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—2013—0201)和《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF—2011—0216)的內(nèi)容,形成了較新的工程合同文本體系。 第三,本書的內(nèi)容安排為使用者提供了選擇空間。本書較為完整地編寫了工程合同管理課程體系中的主要部分,包括合同法、招標(biāo)投標(biāo)制度和工程合同管理三個(gè)模塊化內(nèi)容。使用者可以結(jié)合各自專業(yè)的課程安排,選擇全部或部分使用本教材內(nèi)容。全部使用本教材進(jìn)行教學(xué)的專業(yè),建議開設(shè)64學(xué)時(shí)理論課程;重點(diǎn)講授合同管理的專業(yè),即另行單獨(dú)開設(shè)“建設(shè)工程招投標(biāo)”和“工程合同法律基礎(chǔ)”類課程的專業(yè),建議學(xué)時(shí)為40學(xué)時(shí)。 本書由吉林建筑大學(xué)丁曉欣教授和宿輝副教授編寫,由北京建筑大學(xué)何佰洲教授主審。其中丁曉欣教授編寫第1、4、8、9、10章;宿輝編寫第2、3、5、6、7章。東南大學(xué)的李啟明教授和成虎教授對(duì)于本書的編寫提出重要意見和建議,在此一并致謝。 本書既可以作為土木類院校本科學(xué)生的教材,亦可供從事工程合同管理的專業(yè)人士參考使用。書中難免會(huì)出現(xiàn)偏頗謬誤之處,望讀者不吝指正。 編 者
第1章 緒論
1.1 建設(shè)工程合同法律體系 1.1.1 完備的法律制度是進(jìn)行合同管理的基礎(chǔ) 1.1.2 配套的法規(guī)規(guī)章是進(jìn)行合同管理的依據(jù) 1.1.3 標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是進(jìn)行合同管理的載體 1.2 本課程的學(xué)習(xí)任務(wù)和方法 1.2.1 建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 1.2.2 學(xué)習(xí)本門課程的方法 1.2.3 本課程教學(xué)目標(biāo) 案例分析 本章小結(jié) 習(xí)題 第2章 建設(shè)工程合同總體策劃 2.1 建設(shè)工程參與方及其合同安排 2.1.1 建設(shè)工程參與方 2.1.2 建設(shè)工程合同體系 2.2 項(xiàng)目采購模式選型與優(yōu)化 2.2.1 項(xiàng)目采購模式的演變和發(fā)展 2.2.2 項(xiàng)目采購模式的基本形式 2.2.3 不同項(xiàng)目采購模式的區(qū)別 2.2.4 項(xiàng)目采購模式選擇的影響因素 2.3 工程合同類型及優(yōu)選 2.3.1 固定總價(jià)合同 2.3.2 單價(jià)合同 2.3.3 成本加酬金合同 案例分析 本章小結(jié) 習(xí)題 第3章 工程合同法律制度 3.1 合同的原則及分類 3.1.1 合同法的基本原則 3.1.2 合同法的調(diào)整范圍 3.1.3 合同的分類 3.2 合同訂立的程序 3.2.1 要約 3.2.2 承諾 3.2.3 合同的一般條款 3.2.4 合同的形式 3.2.5 締約過失責(zé)任 3.3 合同的效力 3.3.1 合同的生效 3.3.2 無效合同 3.3.3 可變更、可撤銷合同 3.3.4 效力待定合同 3.3.5 附條件和附期限合同 3.4 合同的履行 3.4.1 合同履行的規(guī)定 3.4.2 抗辯權(quán) 3.4.3 代位權(quán) 3.4.4 撤銷權(quán) 3.5 合同的變更與終止 3.5.1 合同的變更 3.5.2 合同的轉(zhuǎn)讓 3.5.3 合同的權(quán)利義務(wù)終止 3.6 違約責(zé)任 3.6.1 違約責(zé)任的承擔(dān)方式 3.6.2 不可抗力及違約責(zé)任的免除 3.7 合同的擔(dān)保 3.7.1 保證 3.7.2 定金 3.7.3 擔(dān)保方式及特點(diǎn) 3.8 建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋 3.8.1 關(guān)于合同效力 3.8.2 關(guān)于合同解除 3.8.3 關(guān)于施工質(zhì)量 3.8.4 關(guān)于工程價(jià)款 3.8.5 關(guān)于施工合同糾紛的訴訟程序性規(guī)定 案例分析 本章小結(jié) 習(xí)題 第4章 建設(shè)工程招標(biāo)與投標(biāo)管理 第5章 建設(shè)工程監(jiān)理合同管理 第6章 建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同管理 第7章 建設(shè)工程施工合同管理 第8章 國內(nèi)其他標(biāo)準(zhǔn)工程合同文件 第9章 國際工程合同管理慣例 第10章 工程合同索賠與爭議管理 參考文獻(xiàn) 第1章緒論 【學(xué)習(xí)要點(diǎn)及目標(biāo)】 介紹了建設(shè)工程合同法律體系,要求從狹義和廣義兩個(gè)方面進(jìn)行把握。 掌握學(xué)習(xí)本門課程的學(xué)習(xí)任務(wù)和方法。 【核心概念】 建設(shè)工程合同法律體系、合同管理、合同條件。 【引導(dǎo)案例】 某房地產(chǎn)開發(fā)公司準(zhǔn)備以傳統(tǒng)項(xiàng)目管理模式進(jìn)行一個(gè)項(xiàng)目開發(fā),部分主要設(shè)備采取發(fā)包人供應(yīng)方式,部分專業(yè)工程由發(fā)包人進(jìn)行專業(yè)分包,請(qǐng)為發(fā)包人設(shè)計(jì)合同管理體系。 1.1建設(shè)工程合同法律體系 隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的加速演進(jìn),國際建設(shè)工程項(xiàng)目采購模式與工程合同管理領(lǐng)域發(fā)生了巨大的變化,各種全新的項(xiàng)目采購模式與合同條件不斷涌現(xiàn),并且在工程實(shí)踐中得到了大量的采用。在項(xiàng)目采購模式方面,除了傳統(tǒng)的設(shè)計(jì)招標(biāo)施工(DBB)采購模式,設(shè)計(jì)—施工(DB)、設(shè)計(jì)采購施工(EPC)、建設(shè)管理(CM)、項(xiàng)目管理承包(PMC)、建設(shè)—運(yùn)營—轉(zhuǎn)讓(BOT)等新的采購模式相繼出現(xiàn)。在工程合同領(lǐng)域,F(xiàn)IDIC(國際咨詢工程師聯(lián)合會(huì))、ICE(英國土木工程師學(xué)會(huì))、JCT(英國合同審定聯(lián)合會(huì))、AIA(美國建筑師學(xué)會(huì))等國際組織制定的系列標(biāo)準(zhǔn)合同條件也不斷地修改、發(fā)展和完善,并且在許多工程中得以采用。同這些變化相比,中國的項(xiàng)目采購模式顯得較為單調(diào),雖然在建設(shè)領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地推行了建設(shè)監(jiān)理制、招標(biāo)投標(biāo)制、合同管理制和項(xiàng)目法人制等工程建設(shè)基本制度,但是這些制度以及相應(yīng)的制度環(huán)境基本上是基于傳統(tǒng)的項(xiàng)目采購模式(DBB),這種局面在一定程度上束縛了我國工程建設(shè)行業(yè)的合理發(fā)展和對(duì)外拓展。與此同時(shí),我國的標(biāo)準(zhǔn)工程合同格式比較單一,不能夠反映建設(shè)合同關(guān)系的多樣性和靈活性。因此,準(zhǔn)確理解項(xiàng)目采購模式的內(nèi)涵,把握工程合同管理的發(fā)展方向,發(fā)展和完善我國項(xiàng)目采購模式體系和標(biāo)準(zhǔn)工程合同條件,成為我國建筑業(yè)和企業(yè)實(shí)現(xiàn)“走出去”戰(zhàn)略,加快實(shí)現(xiàn)與國際接軌步伐,提高國際競爭力的重要課題。 建設(shè)工程合同管理是在建設(shè)工程項(xiàng)目中對(duì)相關(guān)合同的策劃、訂立、履行、變更、索賠和爭議解決的管理。合同管理是工程項(xiàng)目管理的核心,在現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理的知識(shí)體系中有著特殊的地位和作用。質(zhì)量、進(jìn)度、成本、安全、信息等管理都是與合同管理密不可分的,合同管理的質(zhì)量會(huì)直接影響到其他項(xiàng)目管理內(nèi)容的管理質(zhì)量。合同作為財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式,其產(chǎn)生必然基于財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的事實(shí)。在市場經(jīng)濟(jì)中,財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)主要依靠合同。特別是建設(shè)工程,項(xiàng)目標(biāo)的大、履行時(shí)間長、涉及主體多,依靠合同來規(guī)范和確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就顯得尤為重要。任何一個(gè)建設(shè)項(xiàng)目的實(shí)施,都是通過簽訂一系列的承發(fā)包合同來實(shí)現(xiàn)的。通過對(duì)承包內(nèi)容、范圍、價(jià)款、工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等合同條款的制定和履行,業(yè)主和承包商可以在合同環(huán)境下調(diào)控建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)行狀態(tài)。通過對(duì)合同管理目標(biāo)責(zé)任的分解,可以規(guī)范項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的內(nèi)部職能,緊密圍繞合同條款開展項(xiàng)目管理工作。因此,無論是對(duì)承包商的管理,還是對(duì)項(xiàng)目業(yè)主本身的內(nèi)部管理,合同始終是建設(shè)項(xiàng)目管理的核心。 建設(shè)工程合同體系可以從狹義和廣義兩個(gè)層面進(jìn)行考察。從狹義上講,按照合同客體的標(biāo)準(zhǔn),依據(jù)《合同法》的規(guī)定,“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”;從廣義上講,建設(shè)工程合同泛指參與工程項(xiàng)目各方之間的合同關(guān)系,如圖1-1和圖1-2所示。 合同管理是工程承包項(xiàng)目管理最重要的一環(huán),它涉及工程技術(shù)、經(jīng)濟(jì)造價(jià)、法律法規(guī)、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測等多方面知識(shí)和技能。自我國加入WTO以來,為了應(yīng)對(duì)世界貿(mào)易組織規(guī)則給建筑市場帶來的前所未有的機(jī)遇與挑戰(zhàn),順應(yīng)國際工程合同條件和慣例的需要,推行建設(shè)領(lǐng)域的合同管理制,有關(guān)部門做了大量的工作,從立法到實(shí)際操作都日趨完善,基本形成了國家立法、政府立規(guī)、行業(yè)立制的層次分明、體制完備的合同法律體系以及相關(guān)配套制度。 圖1-1狹義上的建設(shè)工程合同體系 圖1-2廣義上的建設(shè)工程合同法律關(guān)系 1.1.1完備的法律制度是進(jìn)行合同管理的基礎(chǔ) 國家重視基本建設(shè)領(lǐng)域的立法活動(dòng)。規(guī)范建設(shè)工程合同,不但需要規(guī)范合同本身的法律法規(guī)的完善,也需要相關(guān)法律體系的完善。目前,我國這方面的立法體系已基本完備。1998年3月1日開始實(shí)施、經(jīng)2011年4月22日《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國建筑法〉的決定》修改,自2011年7月1日起施行的《中華人民共和國建筑法》是我國建筑業(yè)的根本大法,它的頒布和實(shí)施,有利于建立健全有形建筑市場,加強(qiáng)建筑安全生產(chǎn)管理,強(qiáng)化建筑質(zhì)量管理,規(guī)范招投標(biāo)行為,依法治業(yè),促進(jìn)建筑業(yè)健康有序的發(fā)展!督ㄖā肥且(guī)范我國各類房屋建筑及其附屬設(shè)施建造和安裝活動(dòng)的重要法律,它的基本精神:一是保證建筑工程質(zhì)量和安全;二是規(guī)范和保障建筑各方主體的權(quán)益。與建設(shè)工程合同有直接關(guān)系的其他法律包括《民法通則》、《合同法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《安全生產(chǎn)法》等。《民法通則》是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法律。合同關(guān)系也是一種財(cái)產(chǎn)(債)關(guān)系,因此,《民法通則》對(duì)規(guī)范合同關(guān)系作出了原則性的規(guī)定。《合同法》是規(guī)范我國市場經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本法,建設(shè)工程合同的訂立和履行也要遵守其基本規(guī)定,在建設(shè)工程合同的履行過程中,由于會(huì)涉及大量的其他合同,如買賣合同、租賃合同等,也要遵守《合同法》的規(guī)定。招標(biāo)投標(biāo)是通過競爭擇優(yōu)確定項(xiàng)目某一特定階段實(shí)施人的主要方式,《招標(biāo)投標(biāo)法》是規(guī)范建筑市場競爭的主要法律,能夠有效地實(shí)現(xiàn)建筑市場的公開、公平、公正的競爭。有些建設(shè)項(xiàng)目必須通過招標(biāo)投標(biāo)確定承包人,其他項(xiàng)目國家鼓勵(lì)通過招標(biāo)投標(biāo)確定承包人。另外,建設(shè)工程合同的訂立和履行還涉及其他一些法律關(guān)系,則需要遵守相應(yīng)法律的規(guī)定。在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要提供擔(dān)保的,則應(yīng)當(dāng)遵守《擔(dān)保法》的規(guī)定。在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要投保的,則應(yīng)當(dāng)遵守《保險(xiǎn)法》的規(guī)定。在建設(shè)工程合同的訂立和履行中需要建立勞動(dòng)關(guān)系的,則應(yīng)當(dāng)遵守《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。在合同的訂立和履行過程中如果要涉及合同的公證、簽證等活動(dòng),則應(yīng)當(dāng)遵守國家對(duì)公證、簽證等的規(guī)定。如果合同在履行過程中發(fā)生了爭議,雙方訂有仲裁協(xié)議(或者爭議發(fā)生后雙方達(dá)成仲裁協(xié)議的),則應(yīng)按照《仲裁法》的規(guī)定進(jìn)行仲裁;如果雙方?jīng)]有仲裁協(xié)議(爭議發(fā)生后雙方也沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的),則應(yīng)按照《民事訴訟法》將訴訟作為爭議的最終解決方式。 1.1.2配套的法規(guī)規(guī)章是進(jìn)行合同管理的依據(jù) 各級(jí)政府及建設(shè)行政主管部門是具體法規(guī)和規(guī)章制度的制定者。這些行政法規(guī)、部門規(guī)章將法律的原則性規(guī)定具體應(yīng)用于工程實(shí)踐,使得建設(shè)工程項(xiàng)目全壽命周期的各個(gè)環(huán)節(jié)都有規(guī)可依、有章可循。從行政法規(guī)層面來看,《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》規(guī)范了招投標(biāo)活動(dòng)參與方的行為;《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》是保障建設(shè)工程質(zhì)量和建設(shè)活動(dòng)安全的基本依據(jù);《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》、《公共機(jī)構(gòu)節(jié)能條例》、《民用建筑節(jié)能條例》是促進(jìn)節(jié)能減排工作、保證工程項(xiàng)目可持續(xù)建設(shè)的法律要求。從部門規(guī)章、標(biāo)準(zhǔn)文件層面來看,《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》、《建筑工程施工許可管理辦法》、《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗(yàn)收暫行規(guī)定》、《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》等文件為建設(shè)工程從項(xiàng)目采購到竣工驗(yàn)收結(jié)算提供了具體的管理辦法和操作流程。 1.1.3標(biāo)準(zhǔn)的合同條件是進(jìn)行合同管理的載體 我國的建設(shè)工程合同示范文本制度肇始于20世紀(jì)90年代,按照國務(wù)院辦公廳國辦發(fā)〔1990〕13號(hào)文件《關(guān)于在全國逐步推行經(jīng)濟(jì)合同示范文本制度請(qǐng)示的通知》的要求,原建設(shè)部和原國家工商行政管理局制定了《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—1991—0201);1999年12月,原建設(shè)部和原國家工商行政管理局對(duì)1991年版示范文本進(jìn)行了修訂,發(fā)布了《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》(GF—1999—0201);2003年8月,原建設(shè)部和國家工商行政管理總局編制了《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》(GF—2003—0213)和《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》(GF—2003—0214),與已經(jīng)頒發(fā)的《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》配套使用。至此,我國初步建立起了較為完善的建設(shè)工程合同示范文本體系。目前我國現(xiàn)行的工程合同示范文本如表1-1所示。 表1-1我國現(xiàn)行工程合同示范文本 序號(hào)示范范本名稱發(fā)布時(shí)間 1《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》2013 2《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同(示范文本)》2012 3《建設(shè)工程勘察合同(示范文本)》(一)2000 4《建設(shè)工程勘察合同(示范文本)》(二)2000 5《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(示范文本)》(一)2000 6《建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同(示范文本)》(二)2000 7《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同(示范文本)》2003 8《建設(shè)工程施工勞務(wù)分包合同(示范文本)》2003 此外,已經(jīng)發(fā)布施行與建設(shè)工程相關(guān)的示范文本還包括《工程擔(dān)保合同示范文本》(試行)、《建設(shè)工程造價(jià)咨詢合同(示范文本)》等。2007年11月1日,國家發(fā)改委、財(cái)政部、建設(shè)部等九部委聯(lián)合頒布了第56號(hào)令,在發(fā)布的《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文件》中,規(guī)定了新的通用合同條款;2011年住建部聯(lián)合國家工商行政管理總局發(fā)布了《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同示范文本(試行)》(GF—2011—0216)。推行合同示范文本制度,是貫徹執(zhí)行《合同法》、《建筑法》,加強(qiáng)建設(shè)工程合同監(jiān)督,提高合同履約率,維護(hù)建筑市場秩序的一項(xiàng)重要措施。雖然合同的示范文本不屬于法律法規(guī),是推薦使用的文本,但由于合同示范文本考慮到了建設(shè)工程合同在訂立和履行中有可能涉及的各種問題,并給出了較為公正的解決方法,能夠有效地減少合同的爭議,因此對(duì)完善建設(shè)工程合同管理制度起到了極大的推動(dòng)作用。所謂的合同管理制,就是指工程的勘察設(shè)計(jì)、施工、材料設(shè)備采購和工程監(jiān)理等都必須依法訂立合同,依據(jù)合同規(guī)定履行義務(wù)、享受權(quán)利的工程管理制度。 1.2本課程的學(xué)習(xí)任務(wù)和方法 建設(shè)工程合同是項(xiàng)目法人單位與建筑企業(yè)確認(rèn)工程承發(fā)包關(guān)系的主要法律形式,是進(jìn)行工程施工、監(jiān)理和驗(yàn)收的主要依據(jù)。建設(shè)工程合同管理是對(duì)與工程建設(shè)項(xiàng)目有關(guān)的各類合同,從條款的擬定、協(xié)商、簽署、履行情況等環(huán)節(jié)入手進(jìn)行檢查和分析,以期通過科學(xué)的合同管理工作,實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目“三大控制”(質(zhì)量控制、工期控制、成本控制)的任務(wù)要求,維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。具體地說,進(jìn)行有效的合同管理,是為了讓合同涉及的單位樹立合同法制觀念,嚴(yán)格執(zhí)行《合同法》和建設(shè)工程合同行政法規(guī)以及“合同示范文本”制度,嚴(yán)格按照法定程序簽訂建設(shè)工程項(xiàng)目合同,盡量減少或避免違法違規(guī)現(xiàn)象,敦促合同簽訂者嚴(yán)格履行工程建設(shè)合同文本中的各項(xiàng)條款,提高工程建設(shè)項(xiàng)目合同的履約率。 1.2.1建設(shè)工程合同管理的任務(wù) 建設(shè)工程合同管理的主要任務(wù),是促進(jìn)項(xiàng)目法人責(zé)任制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制等制度的實(shí)行,并協(xié)調(diào)好“四制”的關(guān)系,規(guī)范各種合同的文體和格式,使建筑市場交易活動(dòng)中各主體之間的行為由合同約束。 1.保障實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目目標(biāo) 合同管理是為建設(shè)工程項(xiàng)目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)服務(wù)的,以保證項(xiàng)目總目標(biāo)和企業(yè)總目標(biāo)的實(shí)現(xiàn),所以合同管理不僅是工程項(xiàng)目管理的一部分,而且是企業(yè)管理的一部分。具體地說,合同管理目標(biāo)包括以下內(nèi)容。 (1)保證項(xiàng)目在預(yù)定的成本(投資)、預(yù)定的工期范圍內(nèi)順利完成,達(dá)到預(yù)定的質(zhì)量和功能要求。 (2)保證整個(gè)工程合同的簽訂和實(shí)施過程符合法律的要求。 (3)合同爭執(zhí)較少,合同各參與方能互相協(xié)調(diào),都感到滿意。最終業(yè)主不僅按計(jì)劃獲得一個(gè)合格的工程,實(shí)現(xiàn)投資目的,而且對(duì)工程、對(duì)承包商、對(duì)雙方的合作感到滿意;而承包商不僅取得了合理的利潤,而且贏得了信譽(yù),強(qiáng)化了雙方友好合作的關(guān)系。 2.規(guī)范建設(shè)程序和建設(shè)主體 這意味著不但要對(duì)工程項(xiàng)目中包括的可行性研究、勘察設(shè)計(jì)、招標(biāo)投標(biāo)、建筑施工、材料設(shè)備采購等各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng),都以合同的形式加以確定,而且建筑領(lǐng)域中的第三產(chǎn)業(yè),例如工程咨詢公司、工程監(jiān)理公司、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)、預(yù)結(jié)算中心等中介組織,為了促進(jìn)建筑市場的繁榮和健康發(fā)展,也應(yīng)以合同或委托合同的形式建立雙方的法律關(guān)系。 我國在建設(shè)領(lǐng)域推行項(xiàng)目法人負(fù)責(zé)制、招標(biāo)投標(biāo)制、工程監(jiān)理制和合同管理制。在這些改革制度中,核心內(nèi)容是合同管理制度。因?yàn)轫?xiàng)目法人制是要建立能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的主體制度,而市場經(jīng)濟(jì)中的民事責(zé)任主要是基于合同義務(wù)的合同責(zé)任。招標(biāo)投標(biāo)制實(shí)際上要確立一種公平、公正、公開的合同訂立制度。工程監(jiān)理法律關(guān)系也是依靠合同來規(guī)范業(yè)主、承包人、監(jiān)理單位相互之間的關(guān)系。 3.提高工程建設(shè)的管理水平 工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程質(zhì)量、進(jìn)度和投資的三大控制目標(biāo)上,這三大控制目標(biāo)的水平主要體現(xiàn)在合同中。在合同中規(guī)定三大控制目標(biāo)后,要求合同當(dāng)事人在工程管理中細(xì)化這些內(nèi)容,在工程建設(shè)過程中嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定。同時(shí),如果能夠嚴(yán)格按照合同的要求進(jìn)行管理,工程的質(zhì)量能夠有效地得到保障,進(jìn)度和投資的控制目標(biāo)也能夠?qū)崿F(xiàn)。因此,建設(shè)工程合同管理能夠有效地提高工程建設(shè)的管理水平。 4.避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪 建筑領(lǐng)域是我國經(jīng)濟(jì)犯罪的高發(fā)領(lǐng)域。出現(xiàn)這樣的情況主要是由于工程建設(shè)中的公開、公正、公平做得不夠好。而加強(qiáng)建設(shè)工程合同管理能夠有效地做到公開、公正、公平。特別是健全重要的建設(shè)工程合同的訂立方式——招標(biāo)投標(biāo),能夠?qū)⒔ㄖ袌龅慕灰仔袨橹糜诠_的環(huán)境之中,約束權(quán)力濫用行為,有效地避免和克服建筑領(lǐng)域的受賄行賄行為。加強(qiáng)建設(shè)工程合同履行的管理也有助于政府行政管理部門對(duì)合同的監(jiān)督,避免和克服建筑領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)違法和犯罪。 1.2.2學(xué)習(xí)本門課程的方法 在建設(shè)工程項(xiàng)目管理中,合同管理工作已有很長的歷史,但合同管理作為工程項(xiàng)目管理中的一個(gè)獨(dú)立的管理職能時(shí)間還不長。人們對(duì)合同和合同管理的認(rèn)識(shí)、研究和應(yīng)用有一個(gè)發(fā)展過程。學(xué)習(xí)工程合同管理這門課程,需要樹立兩種觀念、掌握兩種方法。 1.法律至上的觀念 合同關(guān)系是一種典型的民事法律關(guān)系,因此在學(xué)習(xí)和應(yīng)用工程合同進(jìn)行項(xiàng)目管理的過程中,必須樹立“法律至上、契約自由”的觀念。法律至上,意味著項(xiàng)目參與各方的全部交易行為均須在合法的前提下進(jìn)行;契約自由,意味著只要在法律允許的范疇內(nèi),合同當(dāng)事人得以自由約定合同的內(nèi)容和履行的方式。合同應(yīng)該成為約束項(xiàng)目參與人行為的最高準(zhǔn)則,也應(yīng)該成為全部建設(shè)活動(dòng)的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。 合同的語言和格式有法律的特點(diǎn),對(duì)工程專業(yè)的學(xué)生在思維方式,甚至在語言上難以適應(yīng)。但對(duì)專門研究法律的人來說,工程合同又具有工程的特點(diǎn)。它要描述工程管理程序,在語言和風(fēng)格上符合工程的要求。對(duì)于工程管理的學(xué)生和工作人員,合同管理的學(xué)習(xí)對(duì)培養(yǎng)他們嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃季S方式、優(yōu)化他們的理論和知識(shí)體系、提升語言表達(dá)能力和工程文件寫作能力都有重要的作用。 2.交叉融合的觀念 合同問題具有多種學(xué)科交叉的屬性,它既是法律問題,又是經(jīng)營問題,同時(shí)也是工程技術(shù)和管理問題。由于工程合同在工程中特殊的作用和它本身具有綜合性特點(diǎn),使得本課程對(duì)工程管理專業(yè)的整個(gè)知識(shí)體系有決定性的影響,涉及企業(yè)管理和工程項(xiàng)目管理的各個(gè)方面,與工程造價(jià)、進(jìn)度計(jì)劃、質(zhì)量管理、范圍管理、信息管理等都有關(guān)系。它是工程管理知識(shí)體系的接合部,在學(xué)習(xí)中應(yīng)注意知識(shí)的集成。 3.理論與實(shí)踐相結(jié)合的方法 由于合同管理注重實(shí)務(wù),所以在本書的學(xué)習(xí)過程中要結(jié)合閱讀實(shí)際工程的招標(biāo)投標(biāo)文件、標(biāo)準(zhǔn)的合同文件、相關(guān)的法律法規(guī)和工程案例,要多閱讀實(shí)際工程資料,最好能夠?qū)W會(huì)招標(biāo)投標(biāo)文件和合同文件的編寫,學(xué)會(huì)合同分析方法。工程管理專業(yè)的學(xué)生應(yīng)多讀合同文本,在語言、思維和風(fēng)格上適應(yīng)工程合同的要求。 合同的解釋、合同的管理和索賠重視案例的研究。在國際工程中,許多合同條款的解釋和索賠的解決要符合通常大家公認(rèn)的一些案例,甚至可以直接引用過去典型案例作為合同爭執(zhí)的解決和索賠依據(jù)。但對(duì)合同爭執(zhí)和索賠事件的處理和解決又要具體問題具體分析,不可盲目照搬以前的案例,或一味憑經(jīng)驗(yàn)辦事。在國際工程中,許多相同或相近的索賠事件,有時(shí)處理過程、索賠值的計(jì)算方法(公式、依據(jù))不同,則能得到完全不同甚至相悖的解決結(jié)果。所以閱讀和分析合同管理與索賠案例切不可像看小說一樣,只注重事件起因和最終結(jié)果,否則會(huì)產(chǎn)生誤導(dǎo)。應(yīng)注意它的特點(diǎn),如工程的法律背景、合同背景、環(huán)境、合同實(shí)施和管理過程,合同雙方的具體情況、合同雙方的索賠(反索賠)策略和其他細(xì)節(jié)問題(如雙方在工程中的溝通程度)等。這些對(duì)合同問題的解決都有極大的影響。 4.重視發(fā)展與創(chuàng)新的方法 隨著研究和實(shí)踐的深入,工程合同管理已由過去單純的經(jīng)驗(yàn)型管理狀態(tài)(即主要憑借管理者自身經(jīng)歷和第一手經(jīng)驗(yàn)開展工作),逐漸形成自己的理論和方法體系。但總的來說,合同管理學(xué)科理論體系尚不完備,應(yīng)加強(qiáng)合同和合同管理理論的研究和探索。 工程合同、合同管理和索賠的研究和應(yīng)用是常新的。在工程界,一份新的合同標(biāo)準(zhǔn)文本頒布,一個(gè)新的融資模式、承發(fā)包模式和管理模式的提出,新的管理理念、理論和方法的應(yīng)用,都會(huì)引起相關(guān)合同與合同管理的進(jìn)步,都需對(duì)相關(guān)合同和合同管理進(jìn)行研究。近年來,我國工程中有許多新的融資模式(如PPP、PFI)、承發(fā)包模式(如工程總承包)和管理模式(如項(xiàng)目管理承包、代建制),這樣就出現(xiàn)了相應(yīng)的合同問題。所以,要關(guān)注和跟蹤合同管理最新研究成果,注重合同管理理論的發(fā)展與創(chuàng)新。 1.2.3本課程教學(xué)目標(biāo) 吉林建筑大學(xué)的“工程合同管理”課程是吉林省優(yōu)秀課程和吉林省精品課程。本課程主要面向建筑類高校中具有土木工程背景的專業(yè)學(xué)生開設(shè)。其中工程管理專業(yè)學(xué)生分別開設(shè)“建設(shè)工程招標(biāo)與投標(biāo)”(24學(xué)時(shí))和“工程合同管理”(40學(xué)時(shí))兩門課程,同時(shí)配合“建設(shè)工程招投標(biāo)與合同模擬”(2周)課程設(shè)計(jì)實(shí)踐環(huán)節(jié);非工程管理專業(yè)學(xué)生開設(shè)“建設(shè)工程招投標(biāo)與合同管理”(48學(xué)時(shí))一門課程,并結(jié)合該課程在本專業(yè)的重要程度決定是否開設(shè)實(shí)踐環(huán)節(jié)。 “工程合同管理”作為工程管理專業(yè)的主干核心課程,是“建設(shè)法規(guī)”、“工程合同法律制度”等課程的后續(xù)課程。本課程的教學(xué)目標(biāo),是通過對(duì)于國內(nèi)建設(shè)工程合同示范文本和國際工程合同慣例的教學(xué),使學(xué)生掌握工程合同管理的主要程序、方法和手段;熟悉工程合同管理的主要內(nèi)容、手段,工程合同體系;了解工程合同管理信息系統(tǒng);初步具備解決工程合同訂立、履行過程中主要問題的基本能力。 案例分析 【案例1-1】 小張是某施工單位新入職的大學(xué)生,人力資源部門主管安排其到招投標(biāo)與合約管理部熟悉工作。該部門的同事讓他協(xié)助設(shè)計(jì)一個(gè)工程合同會(huì)簽單的樣表,您覺得樣表應(yīng)該包含哪些內(nèi)容? 【案例分析】 合同會(huì)簽單根據(jù)工程合同內(nèi)容和性質(zhì)的不同,主要應(yīng)該包括以下內(nèi)容:合同內(nèi)容簡介、會(huì)簽發(fā)起部門、法律顧問意見(或者單位法務(wù)部門意見)、工程部意見、造價(jià)部意見、主管領(lǐng)導(dǎo)意見和單位領(lǐng)導(dǎo)意見等。 本章小結(jié) 本章介紹了建設(shè)工程合同體系,從狹義上講,依據(jù)《合同法》的規(guī)定,“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同”;從廣義上講,建設(shè)工程合同泛指參與工程項(xiàng)目各方之間的合同關(guān)系。通過本章的學(xué)習(xí),應(yīng)掌握學(xué)習(xí)本課程的方法和目標(biāo),將學(xué)到的知識(shí)轉(zhuǎn)化成能力,應(yīng)用到工程領(lǐng)域。 習(xí)題 1.建設(shè)工程合同體系從廣義和狹義的角度分別指什么? 2.結(jié)合本章的內(nèi)容和工程實(shí)踐,做好工程合同管理工作需要哪些條件? 3.結(jié)合本章內(nèi)容,試述本課程的學(xué)習(xí)方法及學(xué)習(xí)目標(biāo)。 4.您認(rèn)為本課程學(xué)習(xí)的重點(diǎn)和難點(diǎn)是什么? ……
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