第一章 緒論
　　第一節(jié) 債
　　一、債的含義
　�。ㄒ唬﹤�的概念
　　在現(xiàn)代民法上，債的概念源于羅馬法。在羅馬法上，債的歷史起源產(chǎn)生于對(duì)私犯的罰金責(zé)任，契約責(zé)任在初期也從屬于這一概念。在羅馬法早期，無論是小偷還是借貸人，首先均以自己的人身負(fù)責(zé)并陷于受役狀態(tài)。后來，法律規(guī)定首先應(yīng)當(dāng)要求支付“罰金”或“債款”，只是當(dāng)根據(jù)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能給付或清償時(shí)，權(quán)利享有人才能通過執(zhí)行方式對(duì)其人身采取行動(dòng)。直到此時(shí)，債才第一次獲得了新的意義，即財(cái)產(chǎn)性意義。在羅馬法上，債（Obligatio）被稱為“法鎖”（jurisvinculum）。在優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》中，債被定義為：“債為法鎖，約束我們根據(jù)我們城邦的法償付某物�！彼�具有雙重意義：一方面是得據(jù)此請(qǐng)求他人為一定給付，這就是請(qǐng)求權(quán)，有此請(qǐng)求權(quán)的人為債權(quán)人；另一方面是據(jù)此應(yīng)請(qǐng)求而為一定給付，這就是給付義務(wù)，承擔(dān)給付義務(wù)的人是債務(wù)人。雙方的這種關(guān)系因?yàn)橛袊�家認(rèn)可的“Obligatio”作為依據(jù)，因而可以得到法律的保護(hù)，從而使“Obligatio”成為事實(shí)拘束雙方當(dāng)事人的“法鎖”。因此，羅馬法將“法鎖”視為債的本質(zhì)。梅因指出：“法鎖的意象沾染和滲透了羅馬‘契約’和‘侵權(quán)’法律的每一個(gè)部分。法律把各當(dāng)事人拘束在一起，鎖鏈只有通過稱為清償（solutio）的程序才能解除……。這借喻的意象借以表現(xiàn)其自己的一致性，說明了羅馬法律用語中另一個(gè)在其他情況下很難解釋的特性，即‘債’既表示權(quán)利，也表示義務(wù)，例如使債務(wù)清償之權(quán)以及清償債務(wù)的義務(wù)。事實(shí)上羅馬人把‘法律上的鎖鏈’的全貌放在他們的眼前，對(duì)其一端的重視不多也不少于其他一端�！绷_馬法有關(guān)債的描述為后世各國和地區(qū)民法所繼受，只是在稱謂上有所差異。例如，法國、意大利、瑞士、俄羅斯、葡萄牙、智利、埃塞俄比亞以及加拿大魁北克、我國臺(tái)灣地區(qū)及澳門地區(qū)等民法稱“債”，奧地利、日本、韓國、巴西等民法稱“債權(quán)”，德國及美國路易斯安那等民法稱“債務(wù)”。盡管“債”的稱謂不同，但所表達(dá)的含義是一致的。
　　關(guān)于債的概念，大多數(shù)國家和地區(qū)的民法典都沒有加以規(guī)定，但也有部分國家和地區(qū)的民法典作了描述，而且基本內(nèi)容是相同的。例如，《德國民法典》第241條規(guī)定：“根據(jù)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人有權(quán)向債務(wù)人請(qǐng)求給付。給付也可以是不作為�！薄镀咸蜒烂穹ǖ洹返�397條規(guī)定：“債為法律上之拘束，使一人須對(duì)他人作出一項(xiàng)給付�！薄抖砹_斯民法典》第307條規(guī)定：“由于債的關(guān)系，一方（債務(wù)人）有義務(wù)實(shí)施有利于他人（債權(quán)人）的特定行為，例如，交付財(cái)產(chǎn)、完成工作、支付金錢等，或者不實(shí)施特定行為，而債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人履行其義務(wù)。”《加拿大魁北克民法典》第1371條規(guī)定：“債本質(zhì)上是存在于人與人之間以給付為客體的關(guān)系。”《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第84條第1款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人�！蔽覈�臺(tái)灣地區(qū)“民法”第199條規(guī)定：“債權(quán)人基于債之關(guān)系，得向債務(wù)人請(qǐng)求給付。給付不以有財(cái)產(chǎn)價(jià)格者為限。不作為亦得為給付�！蔽覈�《澳門地區(qū)民法典》第391條規(guī)定：“債為法律上之拘束，使一人須對(duì)他人作出一項(xiàng)給付�！笨梢�，在現(xiàn)代民法上，債系指特定人對(duì)于特定人得請(qǐng)求或應(yīng)請(qǐng)求而為特定給付的法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，請(qǐng)求給付的主動(dòng)一方為債權(quán)人，其享有的權(quán)利即為債權(quán)；應(yīng)請(qǐng)求而為給付的另一方為債務(wù)人，其負(fù)擔(dān)的義務(wù)即為債務(wù)。
　　債作為一種法律關(guān)系，有狹義之債與廣義之債之分。狹義之債，是指個(gè)別的給付關(guān)系。對(duì)于請(qǐng)求給付的一方當(dāng)事人而言，是為債權(quán)；自負(fù)有給付義務(wù)的一方當(dāng)事人而言，是為債務(wù)。廣義之債，是指包括多數(shù)債權(quán)、債務(wù)（即多數(shù)狹義之債）的法律關(guān)系。例如，在買賣之債中，出賣人交付標(biāo)的物并轉(zhuǎn)移所有權(quán)的義務(wù)，買受人支付價(jià)款的義務(wù)，均屬于狹義之債。買賣雙方當(dāng)事人除上述義務(wù)外，還負(fù)有其他義務(wù)，如償還費(fèi)用、瑕疵擔(dān)保等，當(dāng)事人之間所發(fā)生的各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則屬于廣義之債�？梢�，一般意義上所稱的各種具體的債，如各種合同之債，都屬于廣義之債，而基于這些債所產(chǎn)生的債權(quán)、債務(wù)則為狹義之債。廣義之債是一個(gè)極其復(fù)雜的架構(gòu)，而這一復(fù)雜的架構(gòu)主要由眾多的債權(quán)或者義務(wù)（狹義之債）所組成。因此，廣義之債并不是靜態(tài)地僵固于一個(gè)一成不變的形態(tài)之中，而是隨時(shí)間變化不斷地以多種形態(tài)發(fā)生變動(dòng)。至于一項(xiàng)具體規(guī)定中所稱的債究竟是廣義之債還是狹義之債，通常要由內(nèi)容上的聯(lián)系決定。
　　（二）債的特點(diǎn)
　　在民法上，債作為一種法律關(guān)系，具有以下特點(diǎn)：
　　1．債是一種法律關(guān)系，非具有法律意義之給付關(guān)系不構(gòu)成債。
　　法律關(guān)系是一種社會(huì)關(guān)系，道德關(guān)系、倫理關(guān)系等也是社會(huì)關(guān)系，但債是一種法律關(guān)系意義上的社會(huì)關(guān)系。因此，不具有法律關(guān)系意義上的債不能成為民法上的債。有一首名為《情債》的流行歌曲，其所歌詠的“感情的債”只不過是一種不帶任何法律色彩的愛情關(guān)系罷了，這一愛情關(guān)系中不可能產(chǎn)生具有法律意義的“愛的義務(wù)”或者“被愛的權(quán)利”，因而“情債”雖名其曰“債”，卻絕對(duì)不是法律意義上的債。
　　在2005年國家司法考試中，曾有這樣一道題目：“甲、乙在火車上相識(shí)，甲怕自己到站時(shí)未醒，請(qǐng)求乙在A站喚醒自己下車，乙欣然同意。火車到達(dá)A站時(shí)，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及時(shí)下車，為此支出了額外費(fèi)用。甲要求乙賠償損失。對(duì)此，應(yīng)如何處理？”該題有四個(gè)備選答案：（1）由乙承擔(dān)違約責(zé)任；（2）由乙承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；（3）由乙承擔(dān)締約過失責(zé)任；（4）由甲自己承擔(dān)損失。該題的正確答案是（4），即由甲自己承擔(dān)損失。該題的考點(diǎn)實(shí)際上是：“好意施惠關(guān)系”是否產(chǎn)生民法上的債。答案顯然是否定的，甲無權(quán)請(qǐng)求乙承擔(dān)違約責(zé)任，無權(quán)請(qǐng)求乙承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，也無權(quán)請(qǐng)求乙承擔(dān)締約過失責(zé)任，額外支出費(fèi)用的損失只能由甲自擔(dān)。之所以如此，是因?yàn)椤昂靡馐┗荨敝皇且环N情誼行為，而非法律行為，乙作為施惠方，其“好意”中顯然不包含受其允諾拘束的法律上的效果意思，當(dāng)然也就不會(huì)在甲、乙之間產(chǎn)生法律關(guān)系意義上的債。
　　2．債是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，非具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容之人身給付關(guān)系不為債。
　　債的客體或標(biāo)的是給付。通常而言，給付應(yīng)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值或得予以財(cái)產(chǎn)上之價(jià)格衡量，因而債的關(guān)系是一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，非具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容之人身利益給付關(guān)系不構(gòu)成債。前蘇聯(lián)有學(xué)者認(rèn)為，債的法律關(guān)系的客體是行為（或不行為），所以就其性質(zhì)來說可以是財(cái)產(chǎn)關(guān)系（多數(shù)情況），也可以是非財(cái)產(chǎn)關(guān)系，非財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的行為可以在債中同財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的行為并存，如根據(jù)出版合同，校對(duì)清樣是作者的義務(wù)，不另付報(bào)酬。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上誤解了作為給付之行為的性質(zhì)。即便不是以直接的財(cái)產(chǎn)給付為內(nèi)容的行為如提供勞務(wù)的行為，該行為本身亦具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或可予以財(cái)產(chǎn)價(jià)值上的價(jià)格衡量，因而此類行為在本質(zhì)上仍不失為一種財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的行為。就出版合同中校對(duì)清樣的行為而言，雖然出版人無需額外再向作者支付報(bào)酬，但作者本人仍可通過支付一定報(bào)酬的方式聘請(qǐng)第三人代為校對(duì)，該行為的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)也是不言而喻的。
　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定�！痹撆懦�性規(guī)定實(shí)際上已經(jīng)明示，我國《合同法》所規(guī)范的對(duì)象僅限于財(cái)產(chǎn)性合同，不具財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的身份關(guān)系協(xié)議不屬該法的調(diào)整對(duì)象。這實(shí)際上亦表明，我國法上的合同之債，是指以財(cái)產(chǎn)性權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，純粹以人身利益為給付內(nèi)容的法律關(guān)系不為債。例言之，法律人一般認(rèn)可“婚姻是一種契約”的判斷，同居義務(wù)為配偶雙方的共同義務(wù)，應(yīng)互為對(duì)待給付。但由于此種給付以純粹的人身利益為內(nèi)容，不具有任何的經(jīng)濟(jì)價(jià)值或可予以任何的財(cái)產(chǎn)價(jià)格評(píng)價(jià)，因而此種給付雖類似于“債”卻不為債。同其道理，收養(yǎng)協(xié)議、監(jiān)護(hù)協(xié)議雖然也具有一定的給付內(nèi)容，但都不為債。
　　歷史地看，強(qiáng)調(diào)債之財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性仍有其現(xiàn)實(shí)意義。法律人已耳熟能詳，古代社會(huì)是一個(gè)“身份社會(huì)”，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)“契約社會(huì)”。正如梅因指出的：“舊的法律是在人出生時(shí)就不可改變地確定了一個(gè)人的社會(huì)地位，現(xiàn)代法律則允許他用協(xié)議的方法來為其自己創(chuàng)設(shè)社會(huì)地位�！痹谏矸种频墓糯�社會(huì)，社會(huì)地位與生俱來的不平等決定了法律上人格的不平等，某些階層的人具有法律上的主體地位，而社會(huì)最低層的人其人格卻被“客體化”，這些人對(duì)其“人身”已經(jīng)不再享有“自我所有權(quán)”（Self-ownership），而是可以成為交易的標(biāo)的物，如西方古代社會(huì)的販賣奴隸、中國直至近代都尚未根除的“賣身”現(xiàn)象。這樣的人口交易、人身交易現(xiàn)象在當(dāng)時(shí)的法制環(huán)境下都是合法的，因而也都可以成立合法的債之關(guān)系。債的財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性不僅體現(xiàn)在債之權(quán)利義務(wù)內(nèi)容及其所指向?qū)ο螅��?biāo)的物）的財(cái)產(chǎn)性上，而且還體現(xiàn)在強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)債權(quán)之手段的財(cái)產(chǎn)性上。申言之，對(duì)于債務(wù)不履行，債權(quán)人只能請(qǐng)求繼續(xù)履行或者給予損害賠償，而不得對(duì)債務(wù)人的人身采取羈束措施。但在古羅馬社會(huì)，因不能償債而被合法化地人格降等為“債務(wù)奴隸”的現(xiàn)象是比較普遍的，中國古代社會(huì)以人身抵債的現(xiàn)象也并不罕見。在現(xiàn)代法上，對(duì)于人身損害侵權(quán)只能通過請(qǐng)求損害賠償?shù)姆绞将@得救濟(jì)，但在實(shí)施“同態(tài)復(fù)仇”的遠(yuǎn)古時(shí)代，侵權(quán)損害的救濟(jì)卻并非是財(cái)產(chǎn)性的，而更多是人身性的，即通過“以牙還牙”、“以血還血”的野蠻方式進(jìn)行。以上諸現(xiàn)象表明，債之財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性并非債之關(guān)系自始即有的法律屬性，而是伴隨著人之解放、主體獨(dú)立、人格平等自由之現(xiàn)代法制的建立而確立起來的。唯有了解此點(diǎn)，才能深刻理解債之財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性。
　　原則上，債作為一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系，其本身具有可移轉(zhuǎn)性，此即債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)。但有些債，卻具有“人身專屬性”，不能被讓與或承擔(dān)。如某人請(qǐng)某畫家為自己繪制畫像，某人作為債權(quán)人，其債權(quán)即不具有可讓與性，因?yàn)槿粼试S債權(quán)讓與將導(dǎo)致整個(gè)債權(quán)發(fā)生改變，而喪失債權(quán)的同一性；某畫家作為債務(wù)人，其債務(wù)也不能由其他人承擔(dān)，因?yàn)槔L畫是一種創(chuàng)作性技能，因人而異，若允許債務(wù)承擔(dān)亦即導(dǎo)致債務(wù)喪失其同一性。但須注意的是，切莫因存在“人身專屬性”的債權(quán)債務(wù)即誤解為債可以是一種非財(cái)產(chǎn)性關(guān)系。此所謂“人身專屬性”是就債之主體的特定性和固定性而言的，而債之財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性是就債之給付內(nèi)容本身而言的，人身專屬性債權(quán)債務(wù)之給付內(nèi)容仍為財(cái)產(chǎn)關(guān)系或可予以經(jīng)濟(jì)上之評(píng)價(jià)，與債之財(cái)產(chǎn)關(guān)系屬性并無抵牾。
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