本書選取了實(shí)踐中的疑難、典型、復(fù)雜案例共110個(gè)，每一個(gè)案例體現(xiàn)出來的法律適用問題均是實(shí)踐中特別值得探討和存在適用難點(diǎn)的問題，包括涉互毆行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)、私募違法違規(guī)與非法集資犯罪的界限等罪與非罪問題，對(duì)走私具體對(duì)象不明確的罪名認(rèn)定、偷換商家收款二維碼行為的定性、以“危機(jī)公關(guān)”之名獲取財(cái)物的定性等此罪與彼罪問題等等。
前 言
記得是上世紀(jì)九十年代一個(gè)夏天，我參加全國(guó)刑法學(xué)年會(huì)期間，在分組討論時(shí)曾經(jīng)有幸聽到新中國(guó)刑法學(xué)的主要奠基人和開拓者高銘暄教授發(fā)言。高老師說，研究刑事疑難案例，是研究和學(xué)習(xí)刑法的捷徑。我非常贊同高老師這個(gè)看法，因?yàn)槲易约壕吞貏e喜歡收集和研究刑事疑難案例，每每看到或者聽到刑事疑難案例，就收集起來，或者記錄到筆記本上，對(duì)我研究刑法理論和備課、授課都發(fā)揮了很大作用。我在給學(xué)生講課的時(shí)候，總喜歡把高老師這句話講給大家聽，而且，我還曾經(jīng)給湖南師大法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)的碩士研究生開設(shè)了“刑事疑難案例研究”課，我根據(jù)授課計(jì)劃，每次選擇若干刑事疑難案例，每講一個(gè)案例，首先請(qǐng)同學(xué)們討論，大家紛紛發(fā)言表達(dá)自己的看法，最后由我進(jìn)行講評(píng)，對(duì)案例進(jìn)行理論分析。同學(xué)們很喜歡這門課程，甚至還有其他專業(yè)的學(xué)生來到課堂上聽課。
我想，如同軍人學(xué)習(xí)打仗，既需要在戰(zhàn)爭(zhēng)中學(xué)習(xí)，也需要研究古今中外的戰(zhàn)例，通過對(duì)戰(zhàn)例的研究提高打仗的本領(lǐng)一樣，刑事司法人員學(xué)習(xí)辦案，也需要研究刑事案例，通過對(duì)大量刑事疑難案例的研究，提高刑事司法人員辦理刑事案件的能力。我曾經(jīng)注意到，在我比較熟悉的刑事司法人員中，凡是平時(shí)有興趣研究刑事疑難案例的，往往在辦案中比較得心應(yīng)手；反之，凡是很少關(guān)注刑事疑難案例的，則往往在辦理疑難刑事案件時(shí)不得要領(lǐng)，甚至一頭霧水。完全可以說，我們只有認(rèn)真研究刑事疑難案例，才能真正辦好刑事疑難案件，才能更好地落實(shí)習(xí)近平同志所強(qiáng)調(diào)的每一起司法案件的辦理都要讓人民群眾感受到公平正義。
此外，我認(rèn)為，對(duì)于刑法學(xué)者們來說，研究刑法學(xué)，也需要研究刑事疑難案例，研究司法實(shí)踐中的問題，并以問題為導(dǎo)向，在對(duì)刑事案例的研究中加深對(duì)刑法學(xué)理論的理解，從理論與實(shí)踐的結(jié)合上探討、研究和發(fā)展刑法學(xué)理論。比如，曾經(jīng)被刑法學(xué)界廣泛關(guān)注的廣州許霆案，在刑法學(xué)界就曾引起了熱烈討論，雖然最高法院對(duì)此案的定性做了司法解釋，但學(xué)術(shù)界至今仍未能統(tǒng)一認(rèn)識(shí)�？茖W(xué)在發(fā)展，經(jīng)濟(jì)在發(fā)展，社會(huì)在發(fā)展，刑事司法實(shí)踐中還會(huì)出現(xiàn)一些特別疑難的問題和案例，需要實(shí)務(wù)部門與刑法學(xué)界共同研究。我本人也曾長(zhǎng)期從事司法實(shí)務(wù)，在實(shí)踐中曾經(jīng)對(duì)研究刑事疑難案例的重要性有過深切的體會(huì)。從教之后，我也多次接受過審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的法律咨詢，多次參與政法機(jī)關(guān)的刑事疑難案件討論，從而深深感到，刑法學(xué)理論只有與刑事司法實(shí)踐密切結(jié)合，才會(huì)有強(qiáng)大的生命力。
應(yīng)當(dāng)指出，研究刑事案例，興趣確實(shí)是很重要的，因?yàn)榕d趣是最好的老師，但是，僅僅依靠興趣還是不夠的，還必須掌握唯物辯證法，善于辯證地思考案件，全面的分析案情，由表及里，由淺入深，從現(xiàn)象到本質(zhì)，絕不能孤立的、片面的看問題。特別是在刑事司法實(shí)踐中，絕不能舍棄深入的細(xì)致的調(diào)查研究，抓住一點(diǎn)不及其余，更不能偏聽偏信，主觀臆斷。對(duì)于刑事司法人員來說，唯有如此辦理案件，才能使所辦案件經(jīng)得起歷史檢驗(yàn)，從而讓人民群眾在每一起司法案件的辦理中感受到公平正義。
正是基于上述，我與上海市浦東新區(qū)人民法院副院長(zhǎng)羅開卷法官共同商定，合作編輯出版《刑事疑難案例精析》，并在上海和湖南等地收集了110個(gè)案例，分為五編，第一編“罪與非罪”，25個(gè)案例；第二編“此罪與彼罪”，34個(gè)案例；第三編“故意犯罪形態(tài)、共同犯罪及罪數(shù)”，19個(gè)案例；第四編“個(gè)罪精釋”，21個(gè)案例；第五編“量刑情節(jié)”，11個(gè)案例。合計(jì)大約50萬字。這些案例的提供者，絕大部分是法官、檢察官，也有部分案例由律師提供。本書所選案例的所有提供者，除了在每個(gè)案例末尾署名外，還將在本書“后記”中列明。
案例收集完成后，我請(qǐng)羅開卷法官為主，并邀請(qǐng)湖南省長(zhǎng)沙市十佳律師辜志珍、廣東省刑事辯護(hù)律師庫(kù)首批入庫(kù)律師伍志堅(jiān)參加，共同對(duì)案例進(jìn)行審閱編輯。
羅開卷系上海法院審判業(yè)務(wù)專家，已出版實(shí)務(wù)型專著3部，發(fā)表論文100余篇，具有比較豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。辜志珍是長(zhǎng)沙市2019年評(píng)選的十佳律師，還是湖南省法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)理事，曾多次參加全國(guó)和湖南省的刑法學(xué)年會(huì)；她的碩士學(xué)位論文“論我國(guó)刑法司法解釋的問題與解決”被省教育廳抽查后給予高度評(píng)價(jià)。伍志堅(jiān)系廣東省人民政府法律顧問團(tuán)成員，也是廣東省發(fā)改委等行政機(jī)關(guān)的常年法律顧問，曾在《政法論壇》等核心期刊上發(fā)表刑法學(xué)術(shù)論文十幾篇。這三位同仁既有豐富的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，又有相應(yīng)的知識(shí)儲(chǔ)備和文字水平，非常適合本書所涉案例的編選和文字整理工作。
羅開卷、辜志珍、伍志堅(jiān)對(duì)110個(gè)案例分別審閱、編輯、修改后，由羅開卷再次審閱、統(tǒng)稿。最后，由馬長(zhǎng)生教授對(duì)全書進(jìn)行審閱、定稿。
本書的編委會(huì)成員以多種方式熱情關(guān)注和支持本書的編輯和出版，為本書的面世助力良多。特別是，本書的編輯工作得到了我國(guó)的法學(xué)泰斗、獲國(guó)家級(jí)榮譽(yù)的“人民教育家”、95歲高齡的高銘暄先生大力支持和指導(dǎo)，并撥冗為本書作序，我們謹(jǐn)向高先生致以崇高的敬意！湖南省刑法學(xué)研究會(huì)、湖南省刑事法治研究會(huì)的會(huì)長(zhǎng)、副會(huì)長(zhǎng)熱情關(guān)注本書的編輯工作，大力推動(dòng)了本書的編輯工作，也是本書編委會(huì)的核心成員。同時(shí)，法律出版社對(duì)本書的出版給予高度重視，我們謹(jǐn)致以衷心的感謝！
我相信，這部書的出版，對(duì)于刑事司法人員和律師界朋友辦理刑事案件，對(duì)于政法院校廣大學(xué)子學(xué)習(xí)和研究刑法，定會(huì)發(fā)揮有益作用，因而必將受到廣大讀者的歡迎。當(dāng)然，書中或有瑕疵，懇切歡迎讀者朋友們批評(píng)指正。
馬長(zhǎng)生
2023年7月14日
目 錄
序 言 高銘暄
前 言 馬長(zhǎng)生
第一編 罪與非罪
1 涉互毆行為能否成立正當(dāng)防衛(wèi)
2 故意傷害還是正當(dāng)防衛(wèi)
3 單位犯罪的認(rèn)定與否定
4 僅憑產(chǎn)品非法入境、印制張貼虛假內(nèi)容標(biāo)簽等不能推定系偽劣產(chǎn)品
5 “BDK”標(biāo)識(shí)與注冊(cè)商標(biāo)“BBK”是否屬于相同的商標(biāo)
6 先消費(fèi)后辦理信用卡透支還款的能否認(rèn)定惡意透支
7 從洋垃圾中分揀出外國(guó)殘損硬幣進(jìn)行加工出售的行為性質(zhì)
8 持有他人大量信用卡交易虛擬貨幣的是否構(gòu)成犯罪
9 私募違法違規(guī)與非法集資犯罪的界限
1 工程項(xiàng)目真實(shí)與否是否影響合同詐騙罪的認(rèn)定
11 買賣快遞空單號(hào)供電商平臺(tái)進(jìn)行刷單炒信的能否認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)
12 前法律婚后事實(shí)婚的是否構(gòu)成重婚罪
13 已受行政處罰并作為劣跡評(píng)價(jià)的盜竊行為能否計(jì)入“多次盜竊”的次數(shù)
14 故意毀壞網(wǎng)絡(luò)游戲裝備的是否屬于故意毀壞財(cái)物
15 承運(yùn)人扣箱“留置”以收取拖欠貨運(yùn)費(fèi)的能否認(rèn)定為敲詐勒索
16 通過DNS劫持流量的是否需要追究刑事責(zé)任
17 制作、出租翻墻軟件牟利的是否構(gòu)成犯罪
18 農(nóng)用地被首次毀壞復(fù)墾未達(dá)標(biāo)后遭二次毀壞時(shí)能否認(rèn)定為犯罪
19 “單招考試”是否屬于“普通高等學(xué)校招生考試”
20 訴訟前轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的能否認(rèn)定為拒不執(zhí)行判決、裁定
21 持滅火器毆打他人是否屬于“持兇器隨意毆打他人”
22 收受利害單位人員賭資分成的可否認(rèn)定為受賄
23 父子關(guān)系能否阻卻對(duì)合型賄賂犯罪的成立
24 承包經(jīng)營(yíng)分公司期間行賄是否屬于單位行賄
25 煙草稽查員向銷售假煙者通風(fēng)報(bào)信的是否構(gòu)成幫助犯罪分子逃避處罰罪
第二編 此罪與彼罪
26 因自身業(yè)務(wù)過錯(cuò)導(dǎo)致發(fā)生重特大交通事故的罪名認(rèn)定
27 交通肇事逃逸案件中不作為間接故意殺人的認(rèn)定
28 用農(nóng)藥毒殺魚類致水體大面積污染的定性
29 生產(chǎn)、銷售添加“檸檬黃”玉米饅頭的定罪與量刑
30 “地溝油”犯罪案件的定性
31 對(duì)走私具體對(duì)象不明確的罪名認(rèn)定
32 單位實(shí)施貸款詐騙的罪名選擇
33 暴力、威脅手段下?lián)尳僮锱c強(qiáng)迫交易罪的區(qū)別
34 二手車買賣中收取購(gòu)車款后駕車逃匿的定性
35 員工冒用公司名義與他人簽訂合同騙取財(cái)物的定性
36 開發(fā)、銷售網(wǎng)絡(luò)游戲外掛的刑事責(zé)任
37 通過第三方支付平臺(tái)綁定他人信用卡并獲取錢款的定性
38 以借打手機(jī)為名非法占有手機(jī)的罪名認(rèn)定
39 幫助轉(zhuǎn)移贓款過程中“黑吃黑”的定性
40 偷換商家收款二維碼行為的定性
41 以掛失方式侵吞借給他人使用的銀行卡內(nèi)資金的定性
42 佯裝他人代還信用卡后利用副卡盜刷錢款的罪名認(rèn)定
43 通過系統(tǒng)端口獲取電子面單后獲利的行為定性
44 對(duì)代為運(yùn)輸貨物“偷梁換柱”的罪名認(rèn)定
45 利用網(wǎng)絡(luò)結(jié)算平臺(tái)的規(guī)則漏洞獲取錢財(cái)?shù)男袨槎ㄐ?
46 搶劫與替人索債、敲詐勒索的區(qū)分
47 采用輕微暴力入戶奪取財(cái)物的定性
48 公司員工在外部交易過程中侵占對(duì)方公司錢款的定性
49 將銀行卡借給公司使用后竊取卡內(nèi)錢款的定性
50 將保管的他人銀行卡上的存款占為己有的行為性質(zhì)
51 以“危機(jī)公關(guān)”之名獲取財(cái)物的定性
52 破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪與故意毀壞財(cái)物罪之區(qū)別
53 “售卡+刷臉認(rèn)證”型幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名認(rèn)定
54 催收非法債務(wù)罪與非法拘禁罪及尋釁滋事罪的罪名關(guān)系
55 唆使他人作偽證并頂罪的行為性質(zhì)
56 在境內(nèi)多次接應(yīng)外籍偷渡人員的定性
57 協(xié)助犯罪分子潛逃后向公安機(jī)關(guān)隱瞞潛逃人員去向的定性
58 國(guó)有公司經(jīng)理通過自營(yíng)公司獲取購(gòu)銷差價(jià)行為的性質(zhì)
59 國(guó)家工作人員在非法、虛假行使職務(wù)過程中強(qiáng)行索要財(cái)物的性質(zhì)
第三編 故意犯罪形態(tài)、共同犯罪及罪數(shù)
60 以威脅方式強(qiáng)奸她人的著手的認(rèn)定
61 拐騙兒童后在出售過程中被查獲的是否既遂
62 住家保姆盜竊主人物品后藏于衣帽間及保姆房間的既未遂認(rèn)定
63 并存?zhèn)鶆?wù)型詐騙犯罪停止形態(tài)及數(shù)額的認(rèn)定
64 收受按揭房屋的既未遂標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額認(rèn)定
65 國(guó)有公司改制過程中隱匿未轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)房的既未遂認(rèn)定
66 “挪而未用”屬于既遂還是未遂
67 見危不助的消極不作為行為能否與積極作為行為成立事中共犯
68 實(shí)行過限行為的認(rèn)定與處罰
69 內(nèi)外勾結(jié)騙取單位財(cái)物的定性
70 內(nèi)外勾結(jié)型貪污與濫用職權(quán)之界分
71 制售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)確定
72 非法銷售真煙和非法銷售假冒偽劣卷煙并存時(shí)如何定性
73 竊取信用卡信息資料后偽造信用卡并使用的罪數(shù)認(rèn)定
74 因挪用公款收受他人賄賂的行為如何處理
75 收受賄賂與“公對(duì)公”借款關(guān)聯(lián)性的判斷
76 同一主體的單位行為和個(gè)人行為觸犯同一罪名的是否兩罪并罰
77 手段行為與目的行為觸犯不同罪名的是否均應(yīng)從一重處
78 數(shù)罪并罰中時(shí)間差的處理
第四編 個(gè)罪精釋
79 強(qiáng)制提取的血樣可以作為危險(xiǎn)駕駛罪的定案依據(jù)
80 醉駕后脫逃的性質(zhì)認(rèn)定
81 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”的認(rèn)定
82 食品銷售時(shí)保質(zhì)期限應(yīng)如何計(jì)算
83 非法獲取內(nèi)幕信息人員的認(rèn)定
84 “港股通”證券犯罪的刑事管轄和法律適用
85 出具證明文件重大失實(shí)罪的認(rèn)定
86 出具證明文件重大失實(shí)罪的追訴時(shí)效與注冊(cè)會(huì)計(jì)師職業(yè)謹(jǐn)慎義務(wù)的認(rèn)定
87 非法生產(chǎn)、銷售賭博機(jī)的刑事責(zé)任認(rèn)定
88 傷人案件中“糾集者”主觀罪過的認(rèn)定
89 提供侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪中“侵入”的內(nèi)涵
90 將在履行職責(zé)過程中獲取的公民個(gè)人信息出售的定性
91 虛假訴訟罪主觀惡意的認(rèn)定
92 組織賣淫罪與容留賣淫罪及協(xié)助組織賣淫罪的界限
93 事后查獲的毒品能否認(rèn)定為販賣的毒品
94 刑法中“以公共財(cái)產(chǎn)論”的私人財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定
95 “借用型”受賄的認(rèn)定
96 國(guó)家出資企業(yè)中受委派從事公務(wù)人員的認(rèn)定
97 受國(guó)有公司事業(yè)單位委托從事公務(wù)的人員性質(zhì)
98 離職國(guó)家工作人員利用影響力進(jìn)行“權(quán)錢交易”的認(rèn)定
99 反復(fù)挪用同筆公款的數(shù)額認(rèn)定
第五編 量刑情節(jié)
100 形跡可疑型自首的認(rèn)定
101 供認(rèn)收款行為但辯稱非受賄行為的能否認(rèn)定為自首
102 被通過鎖定網(wǎng)絡(luò)IP地址找到后作如實(shí)供述的能否認(rèn)定為自首
103 對(duì)犯罪主觀故意的否認(rèn)是否構(gòu)成自首
104 未如實(shí)供述加重情節(jié)的能否認(rèn)定為坦白
105 不違背單位自首意志的單位成員能否構(gòu)成自首
106 作案時(shí)間跨越前罪刑罰執(zhí)行期間的連續(xù)犯的累犯認(rèn)定
107 因請(qǐng)托他人幫助逃避法律制裁而被騙繼而檢舉他人詐騙行為的能否認(rèn)定為立功
108 非法進(jìn)入合租房?jī)?nèi)盜竊是否屬于“入戶盜竊”
109 以嫖娼為名進(jìn)入賣淫女的住所實(shí)施搶劫的能否認(rèn)定為“入戶搶劫”
110 盜竊后持槍抗拒抓捕是否屬于“持槍搶劫”
后 記
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