譯者導(dǎo)言

重溫司法過程的經(jīng)典闡釋

王紹喜

一

學(xué)術(shù)界講究標(biāo)簽。一個學(xué)者的標(biāo)簽，在一定程度上代表著他/她的學(xué)術(shù)成就。然而，學(xué)術(shù)標(biāo)簽的獲得極其不易，因為它不僅需要學(xué)者進(jìn)行持續(xù)的甚至是畢生的思考，而且需要有理論創(chuàng)新。一位法官的著作能成為學(xué)術(shù)標(biāo)簽，就更不容易了。如今，當(dāng)我們提到司法過程這個詞時，很多人特別是法律人就會聯(lián)想到卡多佐的《司法過程的本質(zhì)》。這本由耶魯大學(xué)出版社于1921年出版的著作，在今天仍有不少的讀者。

《司法過程的本質(zhì)》是美國法官本杰明·卡多佐1921年在耶魯大學(xué)法學(xué)院所做講座的講稿。說起這次講座，還有一段故事。1918年，耶魯大學(xué)法學(xué)院開始尋找斯托爾斯講座的主講人。確定該年度講座主講人成為法學(xué)院一項常規(guī)卻也是有些讓人發(fā)愁的任務(wù)。經(jīng)過內(nèi)部協(xié)商，耶魯法學(xué)院決定邀請時任紐約上訴法院的法官卡多佐擔(dān)任講座主講人。耶魯?shù)倪@一決定多少有些不同尋常，因為卡多佐是法官，而不是學(xué)者，他很少發(fā)表論文，也很少做演講�？ǘ嘧粼诋�(dāng)時只是普通法官，不是首席法官，沒有行政職務(wù)，但卡多佐撰寫的一些司法判決書開始引起學(xué)界注意，并產(chǎn)生了一些影響。

耶魯法學(xué)院可能以為卡多佐會愉快地接受擔(dān)任講座主講人的邀請，因為這對于受邀請人而言是一項榮譽(yù)，何況是耶魯大學(xué)法學(xué)院發(fā)出的邀請。沒過多久，耶魯法學(xué)院就收到了卡多佐的復(fù)函�？ǘ嘧粼诨睾�中表示，他對法學(xué)院邀請他擔(dān)任講座主講人感到驚訝，但他予以拒絕，理由是沒有什么可以說。同時，卡多佐禮貌性地對耶魯法學(xué)院表示感謝，并說希望以后有機(jī)會訪問法學(xué)院。經(jīng)過安排，耶魯法學(xué)院院長在其辦公室接待了卡多佐，有幾位教師陪同。當(dāng)談到邀請卡多佐擔(dān)任講座主講人時，卡多佐重復(fù)了信中的內(nèi)容，說他沒有什么可以說。這時，一位教師提議：卡多佐法官，您能否向我們的學(xué)生解釋一下做出案件判決的過程，以及在這個過程中借助哪些資源？卡多佐回答說，我認(rèn)為可以做得到。

經(jīng)過一年的準(zhǔn)備，卡多佐于1921年2月中旬分四天做了講座。每天1個小時，從下午5點開始，到6點結(jié)束。據(jù)耶魯法學(xué)院科賓教授回憶，次講座時，250人的演講廳擠滿聽眾。演講的效果出奇地好。演講結(jié)束后，聽眾不斷地鼓掌，一直未停息，直到卡多佐法官離開會場。第二次講座移至可以容納500人的場地，同樣爆滿，第三、四次講座均是如此。在演講結(jié)束之后，耶魯法學(xué)院提議將演講稿提交給耶魯大學(xué)出版社出版，卡多佐半認(rèn)真地說，他不敢出版該講稿，因為一出版恐怕他就會被彈劾。后，卡多佐沒有堅持，將演講稿留給了出版社。該書出版年，光紐約一地就銷售了3000冊。到2018年，該書的銷量超過20萬冊。今天，《司法過程的本質(zhì)》被公認(rèn)為是一部法律經(jīng)典。

二

本杰明·內(nèi)森·卡多佐是美國著名法官，他被認(rèn)為是美國二十世紀(jì)重要的法官之一，或是美國法律杰出的法官之一(考夫曼語)�？ǘ嘧�1870年出生于紐約市的一個西班牙裔猶太人家庭，是家中6個孩子中小的一個。父親阿爾伯特·卡多佐是紐約州法院的法官。在卡多佐2歲時，因為涉嫌司法腐敗，阿爾伯特被迫辭去法官職務(wù)，而后成功地轉(zhuǎn)型為執(zhí)業(yè)律師。在少年時，卡多佐即失去雙親。9歲時，他的母親去世，15歲時，他的父親去世。因此，卡多佐是在他的大姐埃倫的照料下長大的�？ǘ嘧艚K身未婚，一直和姐姐埃倫一起居住。

盡管父母早逝，卡多佐的家境尚屬殷實，住在紐約市的麥迪遜大道。15歲時，在私人教師霍雷肖·阿爾杰的輔導(dǎo)下，卡多佐順利地考入哥倫比亞學(xué)院，主修人文科學(xué)特別是哲學(xué)。畢業(yè)時，卡多佐才19歲，成績在班里名列前茅。1889年，卡多佐進(jìn)入哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院攻讀法律學(xué)位，之所以決定學(xué)習(xí)法律，是因為他想洗刷父親帶給家庭的名譽(yù)污垢。在法學(xué)院學(xué)習(xí)2年后，卡多佐離開法學(xué)院，雖然沒有取得學(xué)位，但因修完相關(guān)課程而獲得文科碩士學(xué)位�？赡苁且驗榭ǘ嘧粢�通過律師執(zhí)業(yè)來謀生，因為在當(dāng)時只有他的哥哥在賺錢養(yǎng)家。

1891年卡多佐開始從事法律工作，同年取得律師和法律顧問執(zhí)業(yè)證書。卡多佐先是加入他父親之前所在的律師事務(wù)所，后來作為合伙人將該所與其他律師事務(wù)所合并。他的業(yè)務(wù)主要是為中產(chǎn)階級提供法律服務(wù)，很快就能獨當(dāng)一面。在執(zhí)業(yè)的頭一年他就贏得5場不同的訴訟，樹立起了自己的名聲。在工作的頭5年，他就至少代理了24個不同的案件。他成為一名非常成功的訴訟律師，1903年，卡多佐出版了利用業(yè)余時間撰寫的自己的本書《紐約州上訴法院的管轄權(quán)》。由于聲名遠(yuǎn)揚(yáng)，在從事20年的律師工作后，卡多佐在1913年被推薦擔(dān)任紐約州法院的法官，但僅在1個月后被指派到紐約上訴法院工作。1917年，卡多佐被推選為紐約上訴法院的法官。1927年，卡多佐被推選為紐約上訴法院的首席法官。在紐約上訴法院，卡多佐撰寫了很多著名的司法判決意見書，例如Palsgraf案、Macpherson案、Meinhard案，使得卡多佐聲名遠(yuǎn)揚(yáng)，也使該法院成為對美國司法有重要影響的法院。1932年，經(jīng)當(dāng)時的美國總統(tǒng)胡佛提名，卡多佐接替霍姆斯擔(dān)任美國法院法官。1938年夏天，卡多佐因病去世。

三

一本基于講稿出版的法律著作，何以產(chǎn)生那么大的影響？卡多佐到底在書中講了什么？

司法的過程是什么樣的過程呢？當(dāng)卡多佐準(zhǔn)備講稿時，他必定對這個問題進(jìn)行了深入思考。正如他在《司法過程的本質(zhì)》開篇所說的：

在裁決案件時，我實際上做了什么？我以哪些信息資源來作為指導(dǎo)？在多大程度上，這些信息影響了判決的結(jié)果？在多大程度上，這些信息應(yīng)當(dāng)影響判決的結(jié)果？如果有適用的先例，在什么時候我拒絕遵循它？如果沒有適用的先例，我將如何得出作為未來先例的規(guī)則？

卡多佐謙虛地說，對這些問題的探究需要有深厚的學(xué)術(shù)素養(yǎng)。在這樣的人還沒有出現(xiàn)之前，作為司法實踐操作者的他愿意就此進(jìn)行探討�？ǘ嘧糁赋觯�上面提到的這些內(nèi)容雖然是法官每天在做的事情，但要讓他們回答和描述司法的過程是有困難的，因為涉及很多的問題�？ǘ嘧粽J(rèn)為，個要弄清楚的是法律的淵源問題。這里涉及憲法、制定法和普通法的關(guān)系問題。憲法是重要的，其次是制定法。當(dāng)時流行的觀點認(rèn)為，法官必須遵守制定法�？ǘ嘧舫姓J(rèn)，一般而言，在制定法足夠明確時，法官遵循法律的規(guī)定作出裁決就可以了。但是，在制定法滯后于社會發(fā)展而出現(xiàn)漏洞時，法律就是不確定的，此時法官所要做的是制定法律�？ǘ嘧粽f他曾對法律的不確定性感到困惑，后來他明白了問題的所在。他說：

隨著歲月的流逝，當(dāng)我越來越多地思考司法過程的本質(zhì)，我已經(jīng)接受這種不確定性，因為我已逐漸明白，它是不可避免的。我已逐漸明白，司法過程的境界不是發(fā)現(xiàn)，而是創(chuàng)造。

卡多佐指出，法官在進(jìn)行法律解釋時不是任性的，要遵循一定的方法�？ǘ嘧魧⑺鼈儦w納為類推的方法或哲學(xué)的方法、歷史的或進(jìn)化的方法、傳統(tǒng)的方法以及社會學(xué)的方法。種方法是哲學(xué)的方法或類推的方法。哲學(xué)的方法對于法官是重要的，因為訴訟當(dāng)事人不希望法官同案不同判，這違反了人們對正義的情感。如果他是通過哲學(xué)的方法去塑造法律，他就會追求智識上形式和實質(zhì)的對稱性。但是，他所要做的不僅僅是這些。他使法律真正能回應(yīng)強(qiáng)烈的、迫切的情感。因此，要擺脫僥幸和偏袒的干擾，在缺乏其他的標(biāo)準(zhǔn)時，哲學(xué)的方法就是法院的推理工具。

哲學(xué)的方法不是法院適用的方法，與它相競爭的是歷史的方法或進(jìn)化的方法。這是第二種方法。在卡多佐看來，歷史的方法是重要的，因為某些法律概念是完全由歷史造成的，有的領(lǐng)域沒有歷史就無法取得進(jìn)步。只有將它們放在歷史中，諸如封建土地占有制、對非限定繼承地產(chǎn)權(quán)和終身保有地產(chǎn)權(quán)的權(quán)利義務(wù)的區(qū)分等概念才能被理解。歷史的作用在于：歷史在闡明過去時，也闡明現(xiàn)在，在闡明現(xiàn)在時，也闡明將來。然而，當(dāng)哲學(xué)的方法或歷史的方法無法確定原則發(fā)展的方向時，習(xí)慣就會介入。這時法官就要考慮習(xí)慣或傳統(tǒng)的方法。此即第三種方法。習(xí)慣在過去的作用是重要的，它曾是英格蘭的三大法律支柱之一。盡管如今習(xí)慣的地位沒有以往重要，但它仍然是法官需要考慮的，習(xí)慣可以決定是遵守還是偏離已確立的一般性標(biāo)準(zhǔn)。在決定是否達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)時，法官應(yīng)當(dāng)考慮普通人在這些問題上的生活習(xí)慣、日常信念和實踐。

卡多佐指出，當(dāng)哲學(xué)的、歷史的和傳統(tǒng)的方法都無法滿足社會需求時，就要考慮社會學(xué)的方法。邏輯、歷史和習(xí)慣各有其位置。在可能時，我們會將法律塑造得與它們相一致，但只是在一定的限度之內(nèi)。法律所服務(wù)的目的將支配它們�？ǘ嘧粽J(rèn)為，法律的終極目標(biāo)是社會的福利。社會福利是起決定性作用的，當(dāng)法官被要求說出現(xiàn)有規(guī)則在多大程度上應(yīng)被擴(kuò)展或限制時，他們應(yīng)當(dāng)讓社會福利來確定路徑、它的方向和距離�？ǘ嘧魪牟块T法的角度論證了社會學(xué)的方法的運(yùn)用。在憲法領(lǐng)域，憲法性自由的概念是隨著時代發(fā)生變化的，為了適應(yīng)社會現(xiàn)實需要而對制定法進(jìn)行解釋時，法官不是完全自由的，他應(yīng)當(dāng)遵從客觀的標(biāo)準(zhǔn)。在私法領(lǐng)域也是如此。法律的新的形式會打上社會需求和社會價值的烙印，而這一社會需求和社會價值正在顯現(xiàn)出來，想要獲得承認(rèn)和影響力。

因此，卡多佐對司法過程的結(jié)論是：……邏輯、歷史、習(xí)俗、效用、公認(rèn)的正確的行為的標(biāo)準(zhǔn)，單獨或共同影響法律的發(fā)展。在具體案件中，這些力量中哪一種起支配作用，在很大程度上取決于所促進(jìn)或受損害的社會利益的相對重要性或價值。

四

卡多佐的《司法過程的本質(zhì)》是他為數(shù)不多的著作中為知名的�！端痉ㄟ^程的本質(zhì)》已經(jīng)成為卡多佐的學(xué)術(shù)標(biāo)簽。如果提到司法的過程，可能很多人就會直接想到卡多佐。這本書的影響力可以從它的銷量得到一定程度的揭示。據(jù)統(tǒng)計，在美國，從1921年到1960年，總共銷售了24,805冊，而從1960年到1994年，該書的銷量猛增到156,637冊，而自1994年到2018年，該書又銷售了將近18,000冊。對于一本法學(xué)著作而言，這是極其罕見的。

自出版之后，《司法過程的本質(zhì)》就受到高度評價。耶魯法學(xué)院合同法教授科賓認(rèn)為，這本書是一部法學(xué)經(jīng)典。著名法官漢德認(rèn)為，卡多佐此書糾正了以往認(rèn)為法官只是機(jī)械適用既有規(guī)則的觀點，指明了法官裁判中應(yīng)考慮的不同因素。哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院院長斯通教授認(rèn)為，這是本以簡明、容易理解的語言描述法官裁決案件的智力過程的書，高度贊揚(yáng)道，此書對法律和立法過程提出了一種新穎的、富有成效的觀點。多茲教授在《美國政治學(xué)評論》中指出，卡多佐揭開了司法神圣的面紗，表明法官的觀點像普通人和律師那樣受到各種因素的影響。圣易路斯大學(xué)法學(xué)院的戈爾茨坦教授認(rèn)為，在出版近一個世紀(jì)之后，法科學(xué)生及其老師以及希望了解美國司法過程的那些人應(yīng)當(dāng)閱讀和贊美卡多佐的《司法過程的本質(zhì)》。

當(dāng)然，《司法過程的本質(zhì)》也不乏一些批評者。美國法院法官弗蘭克福特認(rèn)為，該書對于裁判實際的案件沒有幫助。波斯納法官認(rèn)為，作為司法技藝手冊，該書是很無用的。耶魯大學(xué)教授吉爾莫認(rèn)為，該書幾乎沒有思想內(nèi)涵。不過，即使是這些批評者，也無法否認(rèn)這本書的價值。例如，波斯納法官承認(rèn)，這本書作為一部法理學(xué)著作被大量引用。對于吉爾莫認(rèn)為該書沒有思想內(nèi)涵的觀點，波斯納表示不認(rèn)同，他認(rèn)為，《司法過程的本質(zhì)》在近70年后仍在出版，含有大量的智識內(nèi)容。即使是吉爾莫也承認(rèn)，《司法過程的本質(zhì)》和霍姆斯的《普通法》是美國法理學(xué)歷著名的兩本書。事實上，《司法過程的本質(zhì)》一書的觀點被很多法官的司法判決所引用，說明該書的影響力不僅僅停留在學(xué)界，而且得到美國法官同行們的認(rèn)可和尊重。

五

讀者們可能會問，寫于一個世紀(jì)前的這本書，在今天的中國有什么意義呢？我認(rèn)為，它的意義主要體現(xiàn)在三個方面：

，促進(jìn)理論和實踐的溝通�！端痉ㄟ^程的本質(zhì)》既是一本對司法實踐進(jìn)行總結(jié)的書，也是一本法學(xué)理論著作。就前者而言，作者闡述了法官在作出司法裁判時所采用的方法，包括哲學(xué)的方法、歷史的方法、傳統(tǒng)的方法和社會學(xué)的方法。在進(jìn)行闡述時，卡多佐通過很多的案例進(jìn)行論證。正如波斯納法官所言：《司法過程的本質(zhì)》是一位法官解釋法官如何推理的首個體系性的思考。不僅于此，卡多佐的闡釋站在法理的高度，該書中所蘊(yùn)含的法理思想是使它獲得持久生命力的重要原因。借用波斯納法官的話：而且它是一位法官闡述一種司法哲學(xué)的首個嚴(yán)肅的思考。因此，可以說，這是一本理論和實踐相結(jié)合的佳作。在我國當(dāng)下，法學(xué)理論和法律實踐相脫離的情況比較嚴(yán)重，理論體系建構(gòu)天馬行空，而法律實踐或法律現(xiàn)實則在很大程度上被忽視。這種情況顯然不利于法學(xué)理論和司法實踐的良性互動。在促進(jìn)理論和實踐溝通方面，《司法過程的本質(zhì)》提供了一個范例。

第二，為我國法官思考司法問題提供一個視角。這是一位法官基于自己的經(jīng)驗所寫的書，應(yīng)當(dāng)能引起我國法官群體的認(rèn)同和共鳴。從司法實踐來看，經(jīng)過多年的發(fā)展，我國法官的司法裁判水平已經(jīng)有了長足的發(fā)展。尤其是一些發(fā)達(dá)地區(qū)，法官的理論水平比較突出，對于理論的關(guān)注也比較多。如果將我國這些發(fā)達(dá)地區(qū)的情況與美國相比，可以發(fā)現(xiàn)兩者具有某種相似性，即發(fā)達(dá)地區(qū)的司法裁判水平更高。例如，在美國，紐約州、賓夕法尼亞州和加利福尼亞州等州的司法案例影響力更大；在我國，廣東、江蘇、浙江等地法官的理論素養(yǎng)整體上較好。對于這些地區(qū)的法官，完全可以通過自己的司法判決書在全國范圍產(chǎn)生影響。例如，可以通過提供更多的指導(dǎo)性案例素材，為我國的司法裁判事業(yè)作出貢獻(xiàn)。盡管我們不必將卡多佐此書當(dāng)作金科玉律，但不妨礙我國的法官從此書汲取一定的營養(yǎng)。

第三，更多地關(guān)注和強(qiáng)調(diào)法律現(xiàn)實。近年來，我國司法實踐取得了長足的進(jìn)步。從人民法院的一些判決，我們可以看到它對于社會需求的積極應(yīng)對。我國法學(xué)界開始關(guān)注法律實踐，社科法學(xué)和法律的實證分析也對法律實踐給予了一定的關(guān)注。然而，整體而言，作為法學(xué)理論的社科法學(xué)和法律的實證分析似乎比較關(guān)注個案分析，其理論優(yōu)先性甚為明顯，對于法律現(xiàn)實的分析仍有待提升。在民商法等部門法領(lǐng)域，學(xué)者對案例有一定的關(guān)注，但法教義學(xué)分析仍然是學(xué)界的主流，學(xué)術(shù)論文中各種理論體系建構(gòu)屢見不鮮。學(xué)者過于強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則和法學(xué)原理的結(jié)果，對事實關(guān)注不夠。在這方面，《司法過程的本質(zhì)》恰恰強(qiáng)調(diào)要關(guān)注法律現(xiàn)實，并根據(jù)法律現(xiàn)實去調(diào)整法律規(guī)則。正如卡多佐所言，現(xiàn)實主義的精神應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前規(guī)則和當(dāng)前需求之間帶來一種和諧司法職能堅持對人的需求作出回應(yīng)不同時代的差異并不在于認(rèn)可法律自身要符合目的這種需求。毋寧是，由于目的的性質(zhì)，法律需要符合目的。類似的表述在《司法過程的本質(zhì)》中比比皆是，它們提示我們要關(guān)注法律現(xiàn)實，關(guān)注社會需求。

今天，當(dāng)我們重溫《司法過程的本質(zhì)》這部經(jīng)典時，或許我們想知道的，并不只是卡多佐向讀者所揭示的美國的司法過程是什么樣的。毋寧是，為什么卡多佐會從這個角度來揭示司法過程的本質(zhì)，卡多佐是如何來揭示這一司法過程的，為什么這本書能成為法律經(jīng)典。或許，正是在種種的追問中，我們的法學(xué)理論和法律實踐才會不斷地取得進(jìn)步，從而為中國司法過程的探討作出實質(zhì)性的貢獻(xiàn)�；蛟S，這才是我們今天重溫司法過程的經(jīng)典闡釋的意義。