本書以法律經(jīng)濟分析為基本方法,研究法律實施的激勵機制。作者系統(tǒng)考察了法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域有關(guān)法律實施、法律激勵、激勵規(guī)制、機制設(shè)計、委托代理和交易成本等問題的研究文獻,梳理并闡述了經(jīng)濟法激勵實施的理論基礎(chǔ);觀察了經(jīng)濟法制度體系的建設(shè)歷程及基本特點,分析了經(jīng)濟法實施機制的立法構(gòu)造、基本類型和改革趨勢。在此基礎(chǔ)上,作者進一步歸納了法律實施存在的問題,論述了懲罰機制為什么無法有效提高法律權(quán)利規(guī)則、義務(wù)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則實施效率,提出了法律實施激勵機制的設(shè)計原理、功能優(yōu)勢和適用場景,分析了激勵機制的基本構(gòu)造、具體措施和運作模式。
法律的生命在于實施。如果法律制定后被束之高閣,無法很好地從紙面上的法變成實踐中的法,那么再多的規(guī)則也無濟于事。然而,徒法不足以自行,以懲罰為主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律實施機制又多有力所不逮之處。在這一背景下,如何才能化地推進法律的實施?這是眼前這本著作致力于回答的問題,也是值得每個以法律為業(yè),或?qū)Ψ筛信d趣的我們不斷探索的經(jīng)典命題。
好友董淳鍔博士基于十余年的觀察和思考,終鑄成本書。熟悉淳鍔博士學(xué)術(shù)軌跡的讀者肯定知道,早在博士期間,他就關(guān)注商會和行業(yè)協(xié)會對于促進我國市場經(jīng)濟法治建設(shè)的作用,其中已有自治激勵相關(guān)的探討。如今,這類社會組織已然成為書中重要的激勵機制供給主體之一,而激勵二字更是貫穿全書始末。后來,淳鍔博士考察并試圖解決民商事領(lǐng)域大量存在的法律規(guī)避現(xiàn)象,所涉主題包括企業(yè)間借貸、法人股個人持有等。這些研究成果不僅轉(zhuǎn)化為書中翔實的例證,更解釋了淳鍔博士在懲罰機制之外,深耕法律實施制度的激勵機制所在。近兩年,他又與時俱進地將法律實施激勵機制的研究擴展到市場監(jiān)管領(lǐng)域,完成了監(jiān)管規(guī)避主題下的一系列豐碩成果。匯涓流而成大海,歷十年而磨一劍?吹竭@本大作鑄成,我為淳鍔高興,也為讀者高興。
作為本書付梓稿的讀者,雖然我了解這一研究的淵源和動態(tài),也稔熟作者的才華與功力;讀畢此書,我仍然覺得新鮮,倍感驚喜?偟膩碚f,如果讓我用四個詞概括本書吸引我的亮點,那便是:新穎、融貫、利落和及時。
,新穎。其一,對激勵的特別關(guān)注。對于促進法律實施這一制度目標(biāo),本書將關(guān)注點從懲罰轉(zhuǎn)移至激勵?v觀法律實施研究的體系脈絡(luò),對激勵機制的探索剛剛起步、方興未艾,本書的關(guān)切本身就是一種新興的研究方向。其二,對激勵的重新定義。雖然本書主要采用了法律經(jīng)濟分析的方法,但作者并沒有拘泥于經(jīng)濟學(xué)對激勵的定義(即一切誘導(dǎo)性刺激),而是因地制宜地將其限定為正向激勵(包括本質(zhì)相似的責(zé)任減免)。這是在法學(xué)領(lǐng)域探討法律實施激勵機制的更優(yōu)選擇,在某種意義上,也是卡拉布雷西口中法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)雙向互動的一次嘗試。其三,對激勵的尋因究果。本書通過分析懲罰機制下實施不同類型法律規(guī)則的困境及其成因,有力地論證了法律人關(guān)注激勵機制的必要性。同時,也基于上述成因,有針對性地闡述了激勵機制的發(fā)力點和影響力。這種知其然,更知其所以然的研究進路,是站在前人肩膀上的推陳出新。
第二,融貫。一方面,體現(xiàn)于研究范式。在學(xué)術(shù)思潮百花齊放的今天,我們常常能看到社科法學(xué)與教義法學(xué)的較勁。而淳鍔博士善于用數(shù)據(jù)勾勒宏觀趨勢、以個案描摹微觀洞察,再用它們輔助法律經(jīng)濟分析,并終服務(wù)于法律規(guī)則設(shè)計和優(yōu)化的說理論證。他的作品生動地展示了不同研究范式的深度融合,以及因此而迸發(fā)出的智識活力。另一方面,表現(xiàn)在所涉領(lǐng)域。為了完成本書的論證,作者以極其寬廣的視野,在公司法、證券法、金融法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、建筑法、產(chǎn)品質(zhì)量法、藥品管理法、食品安全法和消費者權(quán)益保護法等大量民商經(jīng)濟法領(lǐng)域自如穿梭、旁征博引,為我們?nèi)笆降爻尸F(xiàn)了法律實施激勵機制在中國市場經(jīng)濟法律體制中的現(xiàn)狀和潛力。貫通如斯,蔚為大觀。
第三,利落。首先,全書的謀篇布局值得稱道。淳鍔博士以理論實踐問題方案的主線穿起了本書的主體部分。邏輯井然,前后呼應(yīng);環(huán)環(huán)相扣,一氣呵成。閱讀過程中,讀者能夠在作者分析困境成因時,欣喜地發(fā)現(xiàn)前文所述各種理論流派的用武之地;也能夠在本書提出解決方案的部分,為每一種現(xiàn)實困境找到對應(yīng)的疏解之道。同時,不管是指出問題還是提供方案,都在作者提前設(shè)定的中國市場經(jīng)濟法律體制的大框架之內(nèi)。其次,作者的行文風(fēng)格也令人喜歡。與堆砌素材不同,本書的寫作不置閑筆、不留虛言,句句為中心主旨服務(wù)。不僅如此,事實繁復(fù)之時,作者輔以數(shù)據(jù)清晰敘述;邏輯緊要之處,他又配以圖表幫助理解。淳鍔博士愛惜讀者的時間、精力和注意力,這背后是打磨的用心和功底的深厚。
第四,及時。這部作品在這個時間節(jié)點面世,恰好逢迎新時代的新需求,也因此趕上了好時候。如書中所言,隨著市場經(jīng)濟立法的持續(xù)繁榮,改革開放初期有法可依的目標(biāo)已經(jīng)成為現(xiàn)實。中國特色社會主義法律體系的形成,也意味著在全面推進依法治國的背景下,我們要完成的下一個時代任務(wù)即實現(xiàn)有法必依,尤其是要在市場經(jīng)濟體制全面深化改革的過程中,構(gòu)建高效的法律實施體系。具體來看,這項任務(wù)包括全面貫徹實施憲法、確保政府和行政機關(guān)、司法和替代性爭議解決機制的法律實施,促進企業(yè)合規(guī),推進全民守法。如何妥善而高效地構(gòu)建法律實施的宏大版圖和制度細節(jié)?淳鍔博士的扎實研究提供了一個系統(tǒng)性的思考和方案,可謂正當(dāng)其時。
毋庸置疑,在法律實施激勵機制的基本原理與立法構(gòu)造的命題下,作者已經(jīng)呈交了一份出色的答卷。然而,本書的價值,或者說作者留給我們的財富遠不止于此。在我看來,這本著作還扮演著后續(xù)相關(guān)研究的奠基石和風(fēng)向標(biāo)的角色。具體來說,本書的啟發(fā)性和指引性主要體現(xiàn)在研究議題、研究方法和研究視角三個方面。
首先,從研究議題來看,本書為我們提供了一個研究法律實施激勵制度的多維議題矩陣。其中的維度至少包括:紛繁的部門法領(lǐng)域(如消費者權(quán)益保護法)、三類有待實施的法律規(guī)則類型(即權(quán)利規(guī)則、義務(wù)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則)、三類激勵制度供給的主體及其規(guī)范形態(tài)(如公權(quán)機關(guān)制定的法律法規(guī)和私人主體制定的企業(yè)章程等),以及五大類共計十三項具體的激勵措施(如權(quán)利行使保障等)。之后的研究者完全可以結(jié)合自己的興趣和專長,將上述多重維度排列組合,圍繞特定部門法的實施激勵機制,形成一批既有理論價值又有實踐意義的研究成果。
其次,從研究方法來看,本書向我們展示了,當(dāng)規(guī)范(應(yīng)然)分析和實證(實然)分析緊密結(jié)合,法學(xué)研究將會產(chǎn)生驚人的滲透力和說服力。不僅如此,本書還列舉了十幾種激勵法律實施的具體措施(如經(jīng)濟獎勵、多倍賠償和信用公示等),而且相應(yīng)舉例了政策試點和規(guī)則創(chuàng)新(如《陜西省食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》),這為法學(xué)以及社會科學(xué)領(lǐng)域的學(xué)者提供了進一步研究的方向和契機。比如,激勵法律實施的具體措施的實際效果如何?此時,可以引入政策評估常用的量化研究(如雙重差分法)甚至隨機對照實驗加以檢驗。再比如,具體激勵措施產(chǎn)生影響的內(nèi)在機制是什么?于是,基于田野調(diào)查的質(zhì)性研究便可大展身手。而上述研究手段和成果都將用于設(shè)計和優(yōu)化法律實施的激勵規(guī)則。
后,從研究視角來看,本書啟發(fā)我們,一旦打開視野,引入其他學(xué)科的思考,法學(xué)學(xué)術(shù)研究將給人無盡的想象空間。以法律實施的激勵機制研究為例,淳鍔博士長于主流法律經(jīng)濟分析,他以理性計算者為假設(shè)、以成本收益分析為工具,給出了一套方案。隨著法律交叉學(xué)科的發(fā)展,這一主題的探索將有更多可能性。比如,同為法律經(jīng)濟學(xué),以主體的非理性為基本假設(shè)的法律與行為經(jīng)濟學(xué)可以借助人類的認(rèn)知偏差(如框架效應(yīng)、從眾心理和損失厭惡等),設(shè)計出有利于法律實施或遵守的規(guī)則。再比如,在法律經(jīng)濟學(xué)之外,法律與心理學(xué)的理論可以幫助我們探索促進法律實施的非功利因素(如民眾認(rèn)可和接受權(quán)力機關(guān)的程度等)。海水蔚藍,大有可為。
好的作品能從不同的側(cè)面打動人心,與閱讀者過往的見聞產(chǎn)生碰撞、發(fā)生反應(yīng)。上述感受自然也無法道出本書精妙之全貌,還是留待讀者親自去探索和發(fā)現(xiàn)書中寶藏。
是為序,并祝賀淳鍔博士的新著出版!
沈朝暉
2023年2月于清華園法律圖書館樓
董淳鍔,法學(xué)博士,現(xiàn)任中山大學(xué)法學(xué)院副教授、中山大學(xué)自貿(mào)區(qū)綜合研究院副院長;兼任中國法學(xué)會商法學(xué)研究會理事、廣東省法學(xué)會民商法研究會秘書長、廣東省人民檢察院專家咨詢委員會委員等職務(wù);入選中國法學(xué)會研究會青年人才廣東省立法工作專業(yè)人才;主要從事公司企業(yè)法、合同法、法律實效與法律實施機制等領(lǐng)域的理論與實務(wù)研究。
? 2000年至2009年就讀于中山大學(xué)法學(xué)院,先后獲得法學(xué)學(xué)士、法學(xué)碩士、法學(xué)博士學(xué)位。
? 2007年獲中華發(fā)展基金會資助,赴臺灣高雄大學(xué)法學(xué)院訪學(xué)。
? 2008年獲國家留學(xué)基金委聯(lián)合培養(yǎng)博士生項目資助,赴美國伊利諾伊大學(xué)法學(xué)院(University of Illinois at Urbana-Champaign)留學(xué)。
? 2010年至2012年在清華大學(xué)法學(xué)院從事博士后研究工作。
? 2012年4月起至今,在中山大學(xué)法學(xué)院工作。
(2)在相關(guān)專業(yè)領(lǐng)域,已開展的研究工作及成果如下:
? 獨立主持國家社科基金青年項目1項、人文社會科學(xué)青年基金1項、中國法學(xué)會法學(xué)研究部級項目1項、中國博士后基金項目1項、地方政府專項委托研究項目1項。
? 在法律出版社、中國政法大學(xué)出版社出版?zhèn)人專著共2部。
? 在《清華法學(xué)》《中外法學(xué)》《法學(xué)家》等法律核心期刊及其他刊物發(fā)表論文24篇,其中9篇論文分別被《中國社會科學(xué)文摘》《新華文摘》《中國人民大學(xué)報刊復(fù)印資料》《社會科學(xué)文摘》等刊物轉(zhuǎn)載、觀點摘編或編目轉(zhuǎn)錄。
? 獲選中國法學(xué)會第3屆中國法學(xué)青年論壇主題報告人;另外獲得全國學(xué)術(shù)研討會優(yōu)秀論文評選獎勵2項,省級學(xué)術(shù)研討會優(yōu)秀論文評選獎勵2項。
? 參與《廣東省市場監(jiān)管條例》《廣東省商事登記條例》等多部地方立法的條文起草、立法論證或立法評估等研究工作。獨立撰寫的多篇決策咨詢報告、立法研究報告獲得中央國家機關(guān)及地方立法機關(guān)、行政機關(guān)批示、采納。
導(dǎo)論 1
一、問題緣起 1
(一)值得思考的幾個問題 1
(二)持續(xù)繁榮的經(jīng)濟立法 2
(三)尚待提高的實施效率 8
二、論題意義 12
(一)法律實踐意義 12
(二)理論研究意義 15
三、研究方法 18
(一)核心概念 18
(二)論題范圍 21
(三)分析思路 24
(四)具體方法 26
章 理論基礎(chǔ):法律實施激勵機制原理的多維闡釋 29
一、法律實施理論 29
(一)法律實施的基本含義 29
(二)法律實施的基本模式 30
二、法律激勵理論 34
(一)法律激勵的理論來源 34
(二)法律激勵功能的實現(xiàn) 36
三、激勵規(guī)制理論 37
(一)規(guī)制的含義與基本策略 37
(二)激勵性規(guī)制的核心觀點 41
四、機制設(shè)計理論 44
(一)機制設(shè)計理論的發(fā)展歷程 44
(二)機制設(shè)計理論的核心觀點 47
五、委托代理理論 51
(一)委托代理理論的發(fā)展歷程 51
(二)委托代理理論的核心觀點 53
六、交易成本理論 56
(一)交易成本的基本含義 56
(二)交易成本與法律實施 59
第二章 實踐現(xiàn)狀:法律實施機制的結(jié)構(gòu)、類型與改革趨勢 62
一、市場經(jīng)濟法律制度體系建設(shè)的歷程與特點 62
(一)市場經(jīng)濟法律制度體系的建設(shè)歷程 62
(二)市場經(jīng)濟法律制度體系的基本特點 68
二、市場經(jīng)濟法律實施機制的立法構(gòu)造 75
(一)構(gòu)造法律實施機制的法律實施規(guī)則 75
(二)法律實施規(guī)則的立法模式 77
(三)通過實施規(guī)則構(gòu)造實施機制的路徑 84
三、法律實施機制的主要類型 87
(一)公共實施與私人實施 88
(二)集中實施與分散實施 90
(三)強制實施與任意實施 92
(四)懲罰實施與激勵實施 94
四、法律實施機制的改革趨勢 96
(一)事前監(jiān)管、事中監(jiān)管與事后監(jiān)管的法律構(gòu)造 96
(二)事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變的改革背景 100
(三)事前監(jiān)管向事中事后監(jiān)管轉(zhuǎn)變的基本原理 104
第三章 存在問題:激勵不足情況下法律實施的困境 110
一、法律權(quán)利規(guī)則的實施問題 110
(一)共益權(quán)規(guī)則的實施與集體行動困境 110
(二)私益權(quán)規(guī)則的實施與失衡的成本收益結(jié)構(gòu) 113
(三)權(quán)利規(guī)則私人實施與法定激勵的爭議 117
二、法律義務(wù)規(guī)則的實施問題 121
(一)難以標(biāo)準(zhǔn)化的法律義務(wù)規(guī)則 121
(二)需要鼓勵適用的更高標(biāo)準(zhǔn) 125
(三)實施成本高昂的監(jiān)管規(guī)則 130
三、法律責(zé)任規(guī)則的實施問題 134
(一)威懾作用有限的法律責(zé)任規(guī)則 134
(二)責(zé)任邊界不清晰導(dǎo)致責(zé)任規(guī)則被虛化 142
(三)被規(guī)避行為繞開的法律責(zé)任規(guī)則 145
第四章 解決方案:系統(tǒng)構(gòu)建法律實施的激勵機制 152
一、構(gòu)建法律實施激勵機制的必要性 152
(一)強化懲罰并不總是有效 152
(二)從私人激勵到公共激勵 157
二、法律實施激勵機制的設(shè)計原理 161
(一)調(diào)整法律私人實施的成本收益結(jié)構(gòu) 162
(二)降低法律公共實施的成本約束 164
(三)明晰法律實施涉及的產(chǎn)權(quán)關(guān)系 168
(四)消除法律實施過程中的道德風(fēng)險和逆向選擇 170
三、法律實施激勵機制的構(gòu)成要素 173
(一)激勵機制的供給者 173
(二)激勵機制的需求者 175
(三)激勵機制的規(guī)范基礎(chǔ) 176
四、激勵法律實施的具體措施 179
(一)經(jīng)濟獎勵、利益補償與多倍賠償 180
(二)榮譽褒獎、資質(zhì)評定與信用公示 190
(三)權(quán)利設(shè)定、優(yōu)先權(quán)獎勵與權(quán)利行使保障 201
(四)明晰產(chǎn)權(quán)關(guān)系與構(gòu)建產(chǎn)權(quán)交易 212
(五)法律責(zé)任的減輕、免除與責(zé)任的替代承擔(dān) 216
結(jié)論 225
參考文獻 228
后記 237