本書分為六章,首先對預防性刑法范式的生成語境進行了論證,其次對刑法的預防性路徑進行了論證,再次對預防性刑事立法范式與刑事司法范式進行了分別論證,最后闡釋了刑法在國家安全的視閾下堅守與變革的具體內容。
國家安全視閾下預防性刑法范式研究在國內外刑法學界都是新穎的問題。國內外目前尚較少有專門聚焦于國家安全這一語境研究刑法范式的項目,西方犯罪學界關于安全對刑法的影響和作用、關于預防性刑事立法規(guī)范和預防性刑事司法實踐的內容和做法進行了一定程度的研究和論證,但專門從國家安全以及安全價值觀、安全文化等角度論證預防性刑法范式的幾乎沒有。國內刑法學界關于這一主題基本上也并未有學者開展過體系化研究。在此意義上,胡霞博士擇取的這一選題在國內外學術界都具有很強的創(chuàng)新性。
對于學術研究而言,創(chuàng)新性固然重要,但成果的理論價值與實踐價值同樣重要。國家安全視閾下預防性刑法范式的研究聚焦于后“9-11”時代安全問題的嚴峻性、關注風險社會、后現(xiàn)代社會中新的風險類型對于社會發(fā)展與政府治理的挑戰(zhàn),關注刑法作為社會的最后一道防線在國家安全的不斷升溫和強調下存在的邊界模糊、功能泛化的危機。該選題站在國家安全、特別是現(xiàn)代社會發(fā)展變遷中出現(xiàn)的安全、國家安全泛化的背景下研究刑法轉變中的堅守與變革,超越了傳統(tǒng)刑法解釋學、教義學的局限,對于當下刑法學、犯罪學領域的整體研究語境把握精準。作者從預防性刑法范式生成的語境出發(fā),在對安全以及關涉內容論證的基礎上得出了當下社會安全泛化的結論。作者論證了預防性路徑在安全泛化的語境下形成的過程,論證了預防性刑事立法范式與司法范式的主要內容及具體表征,最后形成了國家安全視閾下刑法的堅守與變革的六組術語。作者運用刑法學、憲法學、政治學、社會學、犯罪學、心理學、哲學等不同學科的理論與知識內容,充分將理論與現(xiàn)實進行關聯(lián)與互動。尤其是在對安全與安全化闡釋的基礎上,恐懼文化與預防文化分析的基礎上,風險社會與風險社會理論厘清的基礎上,作者不斷靠近和明晰支配當下刑法運作的價值立場和制度目標,不僅可以避免落入刑法哲理研究已有的甚至有些陳舊的套路,觀察社會心理和立法心理,還讓人更清晰地看到“積極刑法觀”背后的刑法工具主義的立場。除此,無論是預防性刑事立法范式中對輕罪立法的質疑抑或道德刑法化的擔憂,還是預防性刑事司法范式中對危險者的關注、對全景敞視社會的論證,本書在每一部分都做到了對現(xiàn)實的充分剖析和理論的充分檢視,做到了對理論與現(xiàn)實的充分關聯(lián)互動,而這樣的互動效應也跳出了犯罪治理的思考進入國家治理的層面,這是一種非常有價值的思考方式與論證模式。
盡管本書是一部優(yōu)秀的學術專著,但仍有一些不完美之處。預防犯罪的內容完善可以多從犯罪學領域繼續(xù)深入研究。預防犯罪的目的達成僅靠刑法是無法實現(xiàn)的,盡管作者也提出要充分發(fā)揮其他治理手段的作用,但如何發(fā)揮、發(fā)揮到什么程度,不同治理手段之間如何統(tǒng)籌、協(xié)調,作者并未展開詳細論證。事實上,較之于刑法學,犯罪學會研究更為全面的“犯罪”問題,這里的“犯罪”不僅包括刑法意義上的犯罪,還包括一般的失范行為。正是因為犯罪學本身的交叉性以及關注問題的全面性,因此犯罪學中關于預防策略和預防措施的產(chǎn)出比刑法學更為系統(tǒng)和豐富。刑法學中關于預防犯罪目的的不適當關注已經(jīng)使刑法在預防犯罪的過程中產(chǎn)生了大量危機,正如作者所表述的刑法所實現(xiàn)的預防應該是懲罰所帶來的預防效果,而非以預防性路徑、預防性邏輯主導下的刑法范式。而且作者也提到安全的泛化導致了刑法的泛化,事實上,刑法泛化的結果也能反證出刑法在預防犯罪問題上的捉襟見肘,更為妥適的做法是預防犯罪的任務在犯罪學中進行分解,經(jīng)過過濾后將適合刑法的交由刑法應對。上述問題留待作者之后在犯罪學、刑法學深耕時繼續(xù)研究,相信作者從犯罪學的視角出發(fā)一定會關于預防犯罪的內容有更加豐碩的成果。最后,借用胡霞博士在本書中的一句話來結束序言:我們希望立法留給未來的不僅僅是包括著現(xiàn)在正在流行的是非觀念,而是經(jīng)得起時間錘煉與考驗的精神與信仰!
胡霞,1986年出生,漢族,山西呂梁人,副教授,碩士生導師,重慶廉政研究中心副主任。
研究方向:犯罪學、刑事政策。2013年畢業(yè)于中國人民大學法學院,獲刑法學博士學位。2013年10月-2014年10月在英國牛津大學犯罪學中心訪學,2014年11月至今在重慶工商大學法學與社會學學院重慶廉政研究中心工作。
本人在CSSCI法學類等刊物上發(fā)表論文12篇,其中被人大報刊復印資料全文轉載1篇。主持完成國家社科基金面上青年項目“國家安全視閾下預防性刑法范式研究”,結項結論為“良好”,主持完成重慶市科技局項目“網(wǎng)絡直播對未成年群體的風險及治理對策研究”,項目所提決策咨詢建議獲重慶市市委辦公廳采用,主持重慶市教委重點項目1項,作為首研人員參研國家社科基金、省部級項目5項,主持校級項目4項。本專著是本人2021年主持完成的國家社科基金(項目編號為:16CFX024)“國家安全視閾下預防性刑法范式”的結項成果。
第一章 安全的泛化:預防性刑法范式的生成語境
一、安全的概念與種類
二、國家安全的概念及認識
三、安全與其他法的價值之間的關聯(lián)
四、安全的新發(fā)展
五、安全化的內涵及表征
本章結語
第二章 刑法的預防性路徑
一、預防性路徑的詮釋
二、憲法視野下的預防及現(xiàn)代刑罰權的基礎嬗變
三、預防性路徑對傳統(tǒng)刑法范式的作用
本章結語
第三章 預防性刑法范式生成中的重要理論
一、風險社會理論
二、恐懼文化理論
三、科學泛化的理論
四、較輕惡害理論
五、例外理論
本章結語
第四章 預防性刑事立法范式
一、安全價值觀作用下的預防性刑事立法范武
二、預防性刑事法律規(guī)范的典型領域
三、預防性刑事立法范式的主要表征
本章結語
第五章 預防性刑事司法范式
一、刑事司法實踐中的預防性導向
二、預防性刑事司法范式的主要表征
本章結語
第六章 國家安全視閾下刑法的堅守與變革
一、為何堅守?
二、為何變革?
三、如何堅守與變革?
本章結語
參考文獻
現(xiàn)在的解決方案基本是通過發(fā)現(xiàn)元規(guī)則,在元規(guī)則的框架內適當限制程序正義進行決策,這樣可以在一定程度上實現(xiàn)決策與規(guī)則的平衡。例如此次的新冠肺炎疫情,我國的解決模式大體遵循著確立了“保障人民生命安全”這一元規(guī)則,在這一元規(guī)則之下政府并未通過民主程序收集民眾意見來決定是否封城,而是快速作出反應針對武漢等城市采取了程度不同的防疫措施。之后又迅速啟動立法程序,針對防疫過程中的相關事項進行增刪修改工作,而且立法程序基本上與特殊的政策決定保持了相對同步的節(jié)奏。針對疫情平緩、穩(wěn)定的城市及時地取消了緊急狀態(tài)與緊急措施。因此,較之于美國為了恐怖主義這一例外狀態(tài)將關塔那摩變?yōu)楹戏ǖ摹昂诙础,實施虐囚等殘暴的踐踏人權的行動,我國對于例外狀態(tài)的處理在整體意義上是值得稱贊的。循著這一思路我們認為刑法作為治理手段,是政府通過規(guī)則應對例外狀態(tài)的重要工具。事實上,針對例外狀態(tài)我國刑法表現(xiàn)歷來積極、主動,刑法中增加的大量罪名正是對例外狀態(tài)的回應。但這樣的回應并非完全妥適,存在虛假回應以及回應過限的情況。
因此針對第二個問題,我們將從虛假回應及回應過限的角度就刑法對例外狀態(tài)的回應進行闡釋。虛假回應指的是刑法面對例外狀態(tài)時回應的并非例外狀態(tài)或者不完全是例外狀態(tài)。而回應過限是指刑法面對例外狀態(tài)時濫用刑法和加重法定刑。就目前而言,學界探討的主要是回應過限的問題,本書認為事實上虛假回應的情況也比較嚴峻,故在此一并釋明。刑法針對例外狀態(tài)的虛假回應很容易被學者們認為不是問題,因為刑法始終要面對社會現(xiàn)實作出反應,所以是不是針對例外狀態(tài)的相關內容作出反應被認為并無太大的利害關系,重點應該放在檢測刑法的反應是否正當及合理方面。本書認為例外狀態(tài)的特殊性,決定了刑法反應的特殊性,雖然最終可能都是通過犯罪的形式進行規(guī)制,但政府對例外狀態(tài)的確定本身就充滿了濃厚的政治意蘊以及行政色彩,例如恐怖主義犯罪,政府的這一價值偏好直接導致刑法中關于這些行為的懲罰力度偏重,以及在司法中的運動式執(zhí)法。如果這些事實屬于例外狀態(tài)中的事實,那就意味著程序正義的可能妥協(xié)以及個體權利的可能減損,以及在政策驅動下的倉促立法。而如果這些事實并不屬于例外狀態(tài)中的事實,那政府就必須嚴格地按照程序正義完成立法過程,通過立法的科學性確保法律規(guī)范的安定性。就此角度而言,厘清立法事實是否屬于例外狀態(tài)涵括的事實,對于刑事立法工作極為重要。而且在例外狀態(tài)下,本就容易極端化思考,進而將大量原本不屬于緊急狀態(tài)的事實也作為緊急狀態(tài)進行處理,例如中央公開批評某些地方在防疫過程中濫用“戰(zhàn)時狀態(tài)”。①因此,作為當下社會治理中的“急先鋒”,刑法自然也免不了對例外狀態(tài)的事項進行“擴張解釋”,進而使不屬于例外狀態(tài)的事項納入刑法范疇之中;貞^度是指針對例外狀態(tài)本不應啟動刑法或法定刑本不應升格,但卻對相關行為進行犯罪化處理或法定刑加重的情形。這樣的情形違背了刑法的謙抑性以及憲法中的比例原則而受到爭議,主要表現(xiàn)為刑事政策的司法化。在例外狀態(tài)下,行政權的主導地位導致社會政策迅速地體現(xiàn)在刑事司法活動中,如在此次疫情期間以危險方法危害公共安全罪的濫用以及從嚴、從重處理妨礙衛(wèi)生管理的犯罪行為。
眾所周知,風險的常態(tài)化處斷使刑法中傳統(tǒng)的理論體系、價值觀念發(fā)生了嚴重的改變。在自由常態(tài)化的當下社會我們視專制為例外,可是自由的常態(tài)化與風險的常態(tài)化卻暗含沖突,因為對風險的升級、蔓延尤其是極端風險的存在,需要適當限制自由的行使,例如此次新冠肺炎疫情期間,強制性的隔離、乘坐公共交通工具必須佩戴口罩等的確是對公民自由權利的限制,但這一限制是因為極端風險的出現(xiàn)。事實上,在人類社會發(fā)展的漫長時期,絕對的自由與絕對的專制都比較少見,更多情況是以專制為傾向,自由為例外,只是在近世以來,自由逐漸成為主導,專制成為例外。②但無論在專制傾向的社會中,還是在自由傾向的社會中,權利與權力關系的處理都是棘手的問題。尤其是在自由傾向的社會類型中,當面對“例外狀態(tài)”時對個體權利的不同處理方案,在歷史上有過慘痛的教訓?枴な┟芴亟淌卺槍Α袄鉅顟B(tài)”的處理直接被納粹政府用來為屠殺猶太人進行背書。
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