導(dǎo)論
節(jié) 問題的提出和國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
一、問題的提出
有人類社會(huì)就有戰(zhàn)爭(zhēng)，人類歷史是一部暴力史和戰(zhàn)爭(zhēng)史，戰(zhàn)爭(zhēng)和軍隊(duì)在社會(huì)生活中至關(guān)重要。盡管有利有弊，但它們充當(dāng)了歷史這座龐大機(jī)器的發(fā)動(dòng)力、推動(dòng)力，或者更確切地說，起到了齒輪的作用。它們與經(jīng)濟(jì)、階級(jí)斗爭(zhēng)、思想、情感、宗教以及許多其他機(jī)制相互關(guān)聯(lián)，共同推動(dòng)人類的發(fā)展，盡管我們無法確知是推動(dòng)了人類的進(jìn)步還是自我毀滅。戰(zhàn)爭(zhēng)永不停歇，來自人類社會(huì)卻又似乎自成一體，像一個(gè)自我實(shí)現(xiàn)的預(yù)言，自我維持，永動(dòng)永生。你可能對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)不感興趣，但戰(zhàn)爭(zhēng)對(duì)你感興趣。盡管戰(zhàn)爭(zhēng)的歷史和人類社會(huì)的歷史一樣悠久，但歷史上的戰(zhàn)爭(zhēng)與今天的戰(zhàn)爭(zhēng)，在程序、主體、方法、手段等諸多方面存在重大區(qū)別。從程序上看，宗教對(duì)早期戰(zhàn)爭(zhēng)影響十分巨大，是否以及何時(shí)開戰(zhàn)常常需要占卜問神，征得神明的許可、同意和保佑，進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)也往往需要進(jìn)行繁復(fù)的宗教儀式。在早期戰(zhàn)爭(zhēng)中，每一個(gè)人，特別是成年男子，都可能有義務(wù)參戰(zhàn)，婦女、兒童、老人并不由于不參戰(zhàn)或因?yàn)槟挲g和性別而得到豁免，所有人都會(huì)被俘虜、被屠戮或被作為奴隸。作戰(zhàn)方法主要是指戰(zhàn)術(shù)，從突襲、游擊、下毒到對(duì)壘、圍城、堅(jiān)壁清野等，有些歷久彌新，有些則被淘汰。作戰(zhàn)手段主要是指武器，從初簡(jiǎn)單的石塊、棍棒，到刀、矛、盾等冷兵器，再到火繩槍、步槍、大炮等熱兵器，技術(shù)進(jìn)步是始終如一的驅(qū)動(dòng)力。
原子彈、氫彈等核武器的出現(xiàn)使得工業(yè)化世界不得不直面它自己造成的這個(gè)噩夢(mèng)的性質(zhì)。短短500年內(nèi)，人類戰(zhàn)爭(zhēng)發(fā)生了巨變。戰(zhàn)爭(zhēng)的危害起初只限于人和動(dòng)物的肌肉所能造成的破壞，后來的一段時(shí)間內(nèi)，化學(xué)能量取代了人力并增強(qiáng)了戰(zhàn)爭(zhēng)的破壞力，但并未在心理上超越戰(zhàn)爭(zhēng)原來的概念，現(xiàn)在忽然出現(xiàn)了一個(gè)始料不及的情況：即使戰(zhàn)爭(zhēng)的目的根據(jù)普遍的軍事理論是正確的，戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)果也會(huì)毀滅整個(gè)地球。如果將時(shí)間范圍拉近，從20世紀(jì)進(jìn)行考察并將視角不僅限于武器，更能意識(shí)到戰(zhàn)爭(zhēng)在這短短的100年間發(fā)生的明顯變化。例如，
一戰(zhàn)時(shí)，象征著農(nóng)業(yè)文明的戰(zhàn)馬和騾子等畜力還在戰(zhàn)場(chǎng)上，而毒氣、坦克等代表工業(yè)文明的新科技、新武器剛剛亮相；二戰(zhàn)時(shí)，除了武器更加先進(jìn)、裝備大部分已經(jīng)機(jī)械化，空戰(zhàn)和轟炸頻繁進(jìn)行，抵抗運(yùn)動(dòng)、流亡政府、集中營(yíng)、戰(zhàn)俘營(yíng)比比皆是。二戰(zhàn)行將結(jié)束時(shí)，人類進(jìn)入核武器時(shí)代，但在冷戰(zhàn)期間核恐怖平衡的大背景下，核武器沒有得到使用，美蘇之間也沒有爆發(fā)直接沖突，但代理人戰(zhàn)爭(zhēng)局部戰(zhàn)爭(zhēng)則時(shí)有發(fā)生。冷戰(zhàn)結(jié)束后，消失許久的雇傭軍重新出現(xiàn)并肆虐于非洲大陸。2001年9·11恐怖襲擊似乎開啟了戰(zhàn)爭(zhēng)的全新時(shí)代：戰(zhàn)場(chǎng)可能在某個(gè)街區(qū)，戰(zhàn)士可能是婦女兒童，戰(zhàn)斗可能并沒有盡頭。越來越多曾經(jīng)只是科幻小說和電影里的武器開始出現(xiàn)，無人機(jī)以及半自主和自主武器系統(tǒng)使得軍人根本不需要直接上戰(zhàn)場(chǎng)與敵人近身廝殺，網(wǎng)絡(luò)攻擊和電腦病毒等能夠讓普通人有能力對(duì)國家造成前所未有的威脅和損害，私營(yíng)軍事安保公司的興起以及越來越多的平民或主動(dòng)或被動(dòng)地卷入武裝沖突，導(dǎo)致戰(zhàn)地前線后方荷槍實(shí)彈手無寸鐵軍人士兵戰(zhàn)斗員百姓平民等詞語可能都無法完全再從傳統(tǒng)意義上來理解。如今的戰(zhàn)爭(zhēng)的確跟以往的戰(zhàn)爭(zhēng)不一樣了，但如何來概括、總結(jié)這些令人困惑的變化，并對(duì)其進(jìn)行研究呢。
誠如克勞塞維茨所言，各個(gè)時(shí)代有各個(gè)時(shí)代的戰(zhàn)爭(zhēng)，各有其特有的限制條件和范圍。軍事學(xué)家對(duì)從古至今的戰(zhàn)爭(zhēng)做了細(xì)致具體的研究，并通過形形色色的術(shù)語描述不同類型的戰(zhàn)爭(zhēng)，盡管這些理論存在或多或少的瑕疵，但從整體上加深了人類對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)的了解和認(rèn)識(shí)。在當(dāng)代武裝沖突中，戰(zhàn)爭(zhēng)與和平、軍隊(duì)與平民的界限逐漸模糊乃至消失，難于甚至無法斷定戰(zhàn)場(chǎng)或前線位于何處，一方也不特意追求擊敗敵方的軍事力量、實(shí)現(xiàn)地緣政治或意識(shí)形態(tài)的戰(zhàn)爭(zhēng)目標(biāo)，而是通過所有可得的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、軍事等手段，攻擊敵方?jīng)Q策者的心智，摧毀其意志。從國際法的角度看，當(dāng)代武裝沖突具有主體平民化、手段非人化、遵約失衡化三大特征，對(duì)國際法挑戰(zhàn)更大，同時(shí)也為之提供了更廣闊的變革空間和更強(qiáng)大的推動(dòng)力，但有意義的是，作為新興大國的中國，在這個(gè)時(shí)期可能擁有和實(shí)現(xiàn)更多的國際法話語權(quán)，從而更好地維護(hù)和增進(jìn)國家利益。
二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
國內(nèi)外關(guān)于當(dāng)代武裝沖突的研究主要集中于軍事學(xué)和國際法兩個(gè)學(xué)科，在研究的角度、關(guān)注的問題、成果的體系性等方面，存在較大差異。
國外軍事學(xué)有關(guān)當(dāng)代武裝沖突的研究大致以2001年美國打響反恐戰(zhàn)爭(zhēng)為節(jié)點(diǎn)分為兩個(gè)階段：此前研究重點(diǎn)是確立和發(fā)展有關(guān)概念，如私有化戰(zhàn)爭(zhēng)后現(xiàn)代戰(zhàn)爭(zhēng)等，此后研究重點(diǎn)轉(zhuǎn)向案例分析，如9·11恐怖襲擊、阿富汗戰(zhàn)爭(zhēng)和伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)等，同時(shí)關(guān)注新形式的武裝沖突，如全球叛亂全球游擊戰(zhàn)開源戰(zhàn)爭(zhēng)等。我國軍事學(xué)界對(duì)當(dāng)代武裝沖突的界定如超限戰(zhàn)新戰(zhàn)爭(zhēng)等。目前，國內(nèi)外軍事學(xué)界開始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間和新科技對(duì)當(dāng)代武裝沖突的影響，提出了如網(wǎng)絡(luò)中心戰(zhàn)非線性科技制生權(quán)制腦權(quán)等新概念。
2001年開始的美國反恐戰(zhàn)爭(zhēng)也是國內(nèi)外國際法有關(guān)研究的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，國際法學(xué)界此前較少研究當(dāng)代武裝沖突，此后則展開持續(xù)討論。國外國際法有關(guān)研究主要集中在兩方面。，對(duì)當(dāng)代武裝沖突某些主體的研究，如恐怖組織、恐怖分子和私營(yíng)軍事安保公司及其人員等，具體問題包括塔利班、基地組織及其成員的法律地位、恐怖分子的責(zé)任、關(guān)押和殺害恐怖分子如本·拉登是否合法、私營(yíng)軍事安保公司人員的法律地位、私營(yíng)軍事安保公司及其人員的責(zé)任、規(guī)制私營(yíng)軍事安保公司等。第二，對(duì)當(dāng)代武裝沖突某些作戰(zhàn)方法與手段的研究，如無人機(jī)、反衛(wèi)星武器、半自主和自主武器系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)攻擊等，具體問題包括美國進(jìn)行無人機(jī)攻擊合法與否，無人機(jī)攻擊操作者的法律地位，進(jìn)行無人機(jī)攻擊的個(gè)人和國家的責(zé)任，反衛(wèi)星武器及半自主和自主武器系統(tǒng)適用現(xiàn)有國際法存在的問題，網(wǎng)絡(luò)攻擊是否構(gòu)成使用武力，網(wǎng)絡(luò)攻擊能否引發(fā)自衛(wèi)權(quán)，國際法如何適用及應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)攻擊和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)攻擊中的區(qū)分原則、比例原則和預(yù)防原則，網(wǎng)絡(luò)攻擊中的民眾抵抗，指揮官責(zé)任和直接參加敵對(duì)行動(dòng)等。
我國國際法學(xué)界在研究當(dāng)代武裝沖突時(shí)，主要關(guān)注使用武力的理由和恐怖主義，如美國發(fā)動(dòng)伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)的合法性、北約對(duì)利比亞采取軍事行動(dòng)的合法性、恐怖主義對(duì)國際法的挑戰(zhàn)、恐怖主義的界定等，很少討論當(dāng)代武裝沖突的主體、方法和手段。近年來，我國國際法學(xué)界開始注意網(wǎng)絡(luò)攻擊、外層空間、私營(yíng)軍事安保公司及其人員、無人機(jī)等問題。具體來說，劉正、朱莉欣、朱雁新討論了網(wǎng)絡(luò)攻擊是否構(gòu)成使用武力，黃志雄分析了網(wǎng)絡(luò)攻擊在國際法上的歸因、網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢(shì)，李伯軍探討了網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)適用戰(zhàn)爭(zhēng)法的問題，王孔祥研究了信息戰(zhàn)中的中立原則、平民參與網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)的法律問題及規(guī)
制；蔣圣力、李壽平討論了外層空間軍事化與國際法的規(guī)制，蘇金遠(yuǎn)分析了外層空間軍備控制與環(huán)境保護(hù)，楊寬研究了外層空間與國際人道法的適用；徐建平、王秀梅、汪�？涤懻摿怂綘I(yíng)軍事安保公司的國際法規(guī)制、人員的法律地位和責(zé)任、參與維和的可能性；黃云松、蔡瑞艷、楊珍華、趙自成分析了無人機(jī)攻擊對(duì)國際法的挑戰(zhàn)。相比來說，我國國際法學(xué)界有關(guān)研究起步較晚，成果較少，時(shí)效性較弱，而且側(cè)重于從訴諸戰(zhàn)爭(zhēng)的權(quán)利（jus ad bellum）方面進(jìn)行研究，對(duì)戰(zhàn)時(shí)法（jus in bello）關(guān)注不足。現(xiàn)在，國外國際法學(xué)界開始聚焦伊斯蘭國（Islamic State of Iraq and Syria，ISIS）組織及其人員、敘利亞內(nèi)戰(zhàn)、化學(xué)武器核查等問題，而國內(nèi)國際法學(xué)界研究的重點(diǎn)可能繼續(xù)停留在使用武力的理由是否合法以及網(wǎng)絡(luò)攻擊和網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)。
綜上，國內(nèi)外關(guān)于當(dāng)代武裝沖突的研究有如下三個(gè)特點(diǎn)。，軍事學(xué)側(cè)重從整體、宏觀的角度抽象地構(gòu)建當(dāng)代武裝沖突的理論，而國際法偏好從部分、微觀的角度具體地考察當(dāng)代武裝沖突的細(xì)節(jié)。第二，軍事學(xué)的研究成果體系性、關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)，而國際法的研究成果相對(duì)散亂、缺少主線。第三，兩個(gè)學(xué)科幾乎沒有交流與借鑒，軍事學(xué)很少關(guān)注法律問題，國際法在研究具體問題時(shí)也較少意識(shí)到當(dāng)代武裝沖突已經(jīng)發(fā)生了不同以往的結(jié)構(gòu)性變化，很少從整體上考察當(dāng)代武裝沖突與國際法的關(guān)系。
因此，怎樣從國際法角度界定當(dāng)代武裝沖突及其特征，如何系統(tǒng)地按層次梳理當(dāng)代武裝沖突給國際法帶來的挑戰(zhàn)，怎樣設(shè)計(jì)國際法在當(dāng)代武裝沖突中的調(diào)整路徑，需要積極開拓和深入研究。
第二節(jié) 研究的價(jià)值、方法、創(chuàng)新和結(jié)構(gòu)
一、研究?jī)r(jià)值
本課題的研究?jī)r(jià)值在于，抓住了新的時(shí)期國際法理論變革的迫切需求，在國際法的框架內(nèi)，從人員、手段和遵守三方面研究當(dāng)代武裝沖突和國際法。戰(zhàn)爭(zhēng)和國際法的關(guān)系非常密切，古老的國際法可以說是從戰(zhàn)爭(zhēng)中發(fā)跡的，進(jìn)入現(xiàn)代以來，從一戰(zhàn)到二戰(zhàn)，從殖民地半殖民地爭(zhēng)取獨(dú)立運(yùn)動(dòng)到科索沃戰(zhàn)爭(zhēng)，從伊拉克戰(zhàn)爭(zhēng)、阿富汗戰(zhàn)爭(zhēng)到敘利亞內(nèi)戰(zhàn)，戰(zhàn)爭(zhēng)在挑戰(zhàn)和破壞國際法的同時(shí)，也推進(jìn)了國際法的變革和發(fā)展。如今是當(dāng)代武裝沖突發(fā)生重大結(jié)構(gòu)性變化的階段，給形成于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期并調(diào)整傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)的現(xiàn)有國際法帶來前所未有的挑戰(zhàn)，規(guī)則不明確的灰色地帶需要澄清和修改，尚不存在規(guī)則的空白領(lǐng)域也要建構(gòu)和發(fā)展，這些都是亟待研究的重大國際法理論問題。
本課題的應(yīng)用價(jià)值在于，有助于擴(kuò)大并實(shí)現(xiàn)我國在戰(zhàn)爭(zhēng)法調(diào)整和發(fā)展過程中的話語權(quán)，促進(jìn)對(duì)我國國家利益的法律維護(hù)。以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視使用法律手段維護(hù)國家利益：2014年4月15日，習(xí)近平總書記主持召開中央國家安全委員會(huì)次會(huì)議，強(qiáng)調(diào)要準(zhǔn)確把握國家安全形勢(shì)變化新特點(diǎn)新趨勢(shì)；同年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議公報(bào)指出，加強(qiáng)涉外法律工作，運(yùn)用法律手段維護(hù)我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益。
二、研究方法
，跨學(xué)科研究法。當(dāng)代武裝沖突中出現(xiàn)了一些新科技，如自主武器系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)攻擊和外空武器化等，涉及計(jì)算機(jī)、航天航空等領(lǐng)域，需要這些學(xué)科的基本知識(shí)儲(chǔ)備。
第二，歷史研究法。有關(guān)戰(zhàn)爭(zhēng)法概念和原則需要從歷史角度展開討論，當(dāng)代武裝沖突本身也經(jīng)過了一些演變，這些都需要從歷史的角度進(jìn)行分析。
第三，案例研究法。本研究將結(jié)合案例討論當(dāng)代武裝沖突的三個(gè)特征，如定點(diǎn)清除和人盾問題，以及日內(nèi)瓦呼吁和聯(lián)合國安理會(huì)行動(dòng)計(jì)劃等。
第四，比較研究法。本研究將對(duì)比當(dāng)代武裝沖突的三個(gè)特征對(duì)戰(zhàn)爭(zhēng)法的具體挑戰(zhàn)，比較不同國家、不同學(xué)者對(duì)同一個(gè)問題的不同看法，并做出評(píng)析。
三、創(chuàng)新之處
本研究學(xué)術(shù)思想上的創(chuàng)新在于，將國際法的調(diào)整與發(fā)展置于當(dāng)代武裝沖突這一視角下進(jìn)行考察，從更宏大的層面理解新的歷史條件下戰(zhàn)爭(zhēng)和國際法的關(guān)系，試圖改變現(xiàn)有的國際法研究拘泥于當(dāng)代武裝沖突細(xì)節(jié)之現(xiàn)狀。
本研究學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上的創(chuàng)新在于，從國際法角度總結(jié)出當(dāng)代武裝沖突的三個(gè)特征，認(rèn)為主體平民化將從根本上挑戰(zhàn)作為戰(zhàn)爭(zhēng)法前提的區(qū)分原則，手段非人化可能危及以人為著眼點(diǎn)的戰(zhàn)爭(zhēng)法，而遵約失衡化將嚴(yán)重危及戰(zhàn)爭(zhēng)法的效力，戰(zhàn)爭(zhēng)法必須進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整和發(fā)展。
四、研究結(jié)構(gòu)
本研究分為五個(gè)部分。
導(dǎo)論在提出問題后，對(duì)國內(nèi)外研究現(xiàn)狀進(jìn)行了綜述，確定了本研究的切入點(diǎn)和研究框架。
章研究了當(dāng)代武裝沖突的主體平民化。進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)歷來是戰(zhàn)斗員的特權(quán)，平民無權(quán)直接參加敵對(duì)行動(dòng)，區(qū)分原則不僅是久已確立的國際習(xí)慣，也是戰(zhàn)爭(zhēng)法的首要原則。然而，當(dāng)代武裝沖突中平民與戰(zhàn)斗員的界限逐漸模糊，私營(yíng)軍事安保公司人員、新武器操作者、恐怖分子和人盾越來越多地直接參加敵對(duì)行動(dòng)，如果任由這種趨勢(shì)發(fā)展，將從根本上危及戰(zhàn)爭(zhēng)法的邏輯前提。
第二章分析了當(dāng)代武裝沖突的手段非人化。歷史上，進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)意味著士兵在戰(zhàn)場(chǎng)上廝殺，然而當(dāng)代武裝沖突中，使用致命武力的人與攻擊實(shí)際發(fā)生的地方可能相隔千萬里，敵人不再是作為人、以鮮活的個(gè)體而存在，相反，他們只是圖像和數(shù)字。以自主武器系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)攻擊為代表的作戰(zhàn)手段給形成于傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期并且調(diào)整傳統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)爭(zhēng)法帶來嚴(yán)重挑戰(zhàn)，區(qū)分原則、比例原則、指揮官責(zé)任、直接參加敵對(duì)行動(dòng)等如何適用困難重重。
第三章考察了當(dāng)代武裝沖突的遵約失衡化。傳統(tǒng)上，遵守國際法是本著互惠的信念完成利益交換，然而由于當(dāng)代主體、性質(zhì)和目的等方面的變化，一方違反國際法反而可能獲得更多優(yōu)勢(shì)，而對(duì)方遵守國際法卻沒有相應(yīng)的回報(bào)，還會(huì)使自己的行為受限。戰(zhàn)爭(zhēng)法的遵約失衡會(huì)導(dǎo)致交戰(zhàn)方競(jìng)相不遵守，形成惡性循環(huán)，致使國際法效力大大減弱，嚴(yán)重危害國際法的發(fā)展。
結(jié)論認(rèn)為，當(dāng)代武裝沖突主體平民化、手段非人化和遵約失衡化確實(shí)給戰(zhàn)爭(zhēng)法帶來嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但這并不意味著戰(zhàn)爭(zhēng)法已經(jīng)過時(shí)或無力應(yīng)對(duì)，正是戰(zhàn)爭(zhēng)法的模糊性保證了其持久生命力和普遍適用性，而當(dāng)前緊迫的是思考如何適用已有的戰(zhàn)爭(zhēng)法，可能時(shí)再去制定新的規(guī)則。