前言 一、成書初衷 在美國，政府、立法和司法機關、企業(yè)及法律研究者均已認同商業(yè)秘密作為一類知識產(chǎn)權。美國企業(yè)在貿易過程中廣泛使用各種法律救濟手段用以保護企業(yè)創(chuàng)新，如各州的普通法（《統(tǒng)一/州商業(yè)秘密法》（［State］Uniform Trade Secrets Act）、《不正當競爭法》、不可泄露合同條款、同行禁競合同條款等）和聯(lián)邦法［《經(jīng)濟間諜法》(Economic Espionage Act，EEA)、《保護商業(yè)秘密法》(Defend Trade Secrets Act，DTSA)］等。商業(yè)秘密法已成為知識產(chǎn)權法律救濟的重要手段。在美國國內貿易中，特別在信息社會時代，商業(yè)秘密法越來越受到重視，并成為被頻繁使用的訴訟手段之一。在國際貿易中，美國企業(yè)尋求法律救濟的著眼點已經(jīng)從傳統(tǒng)上產(chǎn)品制造的成本競爭，轉向到產(chǎn)品制造的全過程競爭，即救濟手段從依靠美國貿易代表辦公室對進口產(chǎn)品進行“301調查”轉向進行“337調查”。同時，美國商業(yè)秘密保護也正在從美國國內走向國際。 商業(yè)秘密保護在美國發(fā)展歷史長久，且正由法源和法理的不一致逐漸走向一致，并將進一步進行深化與改革。美國商業(yè)秘密保護及商業(yè)秘密法已有近150年的發(fā)展歷史。其間，對于商業(yè)秘密保護法理的認識及所涉及法律概念的確定、司法實踐與研究是伴隨著商業(yè)秘密保護和商業(yè)秘密法移植、形成，持續(xù)不斷地發(fā)展的。最終，美國確定了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權屬性及商業(yè)秘密法在知識產(chǎn)權法屬種的地位。今天，商業(yè)秘密已成為知識產(chǎn)權范疇重要的部分，與專利、著作權和商標并行，被稱為“第四知識產(chǎn)權”。了解商業(yè)秘密保護在美國的發(fā)展、培育、實踐過程，對于發(fā)展中國家，特別是新興經(jīng)濟體在世界貿易新格局中健康可持續(xù)發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。 本書從美國商業(yè)秘密法的歷史形成、發(fā)展、變化，演進過程中的定義、范疇、理論學說到商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權法屬性，商業(yè)秘密法的復雜性、不確定性；從企業(yè)為什么使用商業(yè)秘密及商業(yè)秘密保護的措施選擇到商業(yè)秘密訴訟中存在的問題；從美國商業(yè)秘密保護法律和保護效率到美國知識產(chǎn)權法長臂管轄等多方面對美國商業(yè)秘密法作了全面的回顧與分析論述。 美國既是世界知識產(chǎn)權的大國，也是知識產(chǎn)權保護的強國，在國際貿易格局中對世界各國的創(chuàng)新、貿易可持續(xù)發(fā)展均會產(chǎn)生重要影響。研究、分析美國商業(yè)秘密保護對我國同樣有學習、借鑒作用，有利于我國創(chuàng)新和對商業(yè)秘密保護國際話語權的把握。本書可為立法者、司法者、學者、其他法律研究者及企業(yè)提供有益參考。 二、商業(yè)秘密保護的目的與意義 在當今競爭激烈的商業(yè)環(huán)境中，一家公司的成功在很大程度上取決于其獲取和維護商業(yè)信息的能力。越來越多的公司，甚至那些國際聲譽良好的公司，往往借助于雇用企業(yè)間諜或積極招攬競爭對手的員工保持自己的行業(yè)競爭力。對于許多公司來說，研發(fā)成本效益最高的方式就是竊取競爭對手的商業(yè)信息或秘密。這也體現(xiàn)了企業(yè)、社會和國家對商業(yè)秘密進行保護的意義。 從法律意義角度來看，美國知識產(chǎn)權的兩大支柱——專利和著作權，都不能充分地保護商業(yè)信息。專利保護的門檻很高，要求技術公開且僅有20年的保護年限。著作權不保護思想或事實，只是保護作品中作者對思想和事實的特定表達。因此，許多商業(yè)意義重大的想法落入了專利和著作權之間的鴻溝，缺乏美國憲法和聯(lián)邦法律對創(chuàng)新信息和知識的保護。 從商業(yè)意義角度來看，商業(yè)秘密在保護對象上沒有一般限制。實際上，任何信息只要具有足夠的經(jīng)濟價值并得到適當?shù)谋Ｗo，都有資格受到商業(yè)秘密保護。因此，商業(yè)秘密顯然能夠填補專利和著作權保護之間的空白。 從社會意義角度來看，如果沒有對商業(yè)秘密的法律保護，企業(yè)則可能要花費高昂費用以加強安全措施，增加雇員補償和獎勵費用以保持忠誠度，提高技術授權許可的限制，繼而減少對新技術的使用，從而降低了使用新技術的效率。 用以保護商業(yè)秘密的商業(yè)秘密法與專利法、著作權法具有相似的作用，并使商業(yè)秘密獲得了知識產(chǎn)權法的屬性。第一，商業(yè)秘密法可以鼓勵發(fā)明創(chuàng)造。商業(yè)秘密法通過保護商業(yè)秘密，給予商業(yè)秘密持有人的排他物權，使其具有從商業(yè)秘密中獲得巨大利潤的前景。商業(yè)秘密相較專利具有更為廣泛的保護范圍，商業(yè)想法也可以受到保護，冒險先行者在他人未嘗試的商業(yè)活動中的優(yōu)勢從而得到保障。第二，商業(yè)秘密法激勵信息披露和共享。在商業(yè)秘密法的保護下，企業(yè)可以實現(xiàn)受保護信息的披露和使用，從而最大限度地商業(yè)化這些信息的價值。 三、商業(yè)秘密的保護與使用 通常，擁有知識產(chǎn)權的公司管理者認為，使用知識產(chǎn)權的最佳結果是抑制競爭。換句話說，就是防止?jié)撛诘母偁帉κ窒蝾櫩吞峁┫嗤�或相似的產(chǎn)品或服務。知識產(chǎn)權法所產(chǎn)生的排他性權利及相應的市場力量將使公司能夠提高其自身產(chǎn)品或服務的價格，從而增加其利潤。 企業(yè)是否進行知識產(chǎn)權保護，尤其是商業(yè)秘密保護，主要是基于以下幾個具體原因考慮：①保持領先優(yōu)勢，防止競爭；②專利保護不可用；③專利保護過于昂貴，保護力度薄弱或難以實施；④在申請專利之前提供保護，并與之相互補充；⑤協(xié)助企業(yè)打開融資渠道；⑥防止員工加入競爭對手公司；⑦創(chuàng)造授權收入；⑧提升戰(zhàn)略性的談判籌碼；⑨保障企業(yè)內外部的技術使用和外部商業(yè)合作。 從商業(yè)秘密信息的產(chǎn)生、分類及掌握信息者的情況來看，企業(yè)保護商業(yè)秘密信息主要有兩種手段，一種是法律手段，另一種是非法律手段（或稱為物理手段或計算機手段）。兩種保護手段相輔相成。保護商業(yè)秘密的法律有聯(lián)邦法法條以及各州的法條和普通法，主要體現(xiàn)在合同、侵權、不正當競爭、刑事制裁和其他民事救濟。為了充分進行法律保護，企業(yè)也要結合如下一些非法律保護手段：第一，有意保護商業(yè)秘密的企業(yè)，必須首先確認哪些是商業(yè)秘密；第二，企業(yè)為確認商業(yè)秘密信息，需周期性地對全體員工進行調研，給出并更新保密事項列表；第三，對商業(yè)秘密信息的接觸人員進行身份識別，采用物理隔離手段，嚴格禁止無關人員接觸商業(yè)秘密信息；第四，通過網(wǎng)絡安全手段，防止黑客侵入或竊取商業(yè)秘密；第五，對員工加強安全教育與檢查，防止意外泄露；第六，建立商業(yè)秘密審計制度，周期性地對保密漏洞進行檢查，做到防患于未然及亡羊補牢。 然而，由于法律手段保護的不確定性，企業(yè)在通過訴訟進行商業(yè)秘密保護的過程中，可能會遇到很多問題。例如，商業(yè)秘密訴訟的對象眾多，訴訟意圖繁多。因此，法律保護并不能滿足企業(yè)向所有對象提出訴訟的法律要求。另外，并非商業(yè)秘密的價值足夠高，就可以受到法律保護，值得企業(yè)付出高昂的法律成本通過訴訟進行保護。在美國，每個州的商業(yè)環(huán)境不同，商業(yè)秘密保護力度不同，訴訟要求也各不相同。因此，法律手段從來不是唯一或萬全的商業(yè)秘密保護方式。 在企業(yè)內部，雇傭關系中的商業(yè)秘密使用和保護戰(zhàn)略對于企業(yè)創(chuàng)新與商業(yè)秘密保護的生態(tài)非常重要。即使法律和非法律保護手段使企業(yè)具有一定的信心進行研發(fā)投資和對員工進行培訓，但未必會促進員工創(chuàng)新。在法律和非法律措施保護下，實施商業(yè)秘密戰(zhàn)略的關鍵是以合理的人力資本管理為指導，以商業(yè)秘密戰(zhàn)略為補充，提高員工忠誠度，強化企業(yè)信息安全文化。 企業(yè)如果一味追求法律和非法律保護，對員工進行嚴格的信息屏蔽，而非在適當?shù)谋Ｗo手段下，對員工進行積極的信息披露和培訓，則會對企業(yè)創(chuàng)新和企業(yè)文化造成危害，如員工創(chuàng)新活動有限、員工創(chuàng)新激勵水平低、員工穩(wěn)定性和忠誠度低。最終，這將導致企業(yè)創(chuàng)新受限、創(chuàng)新效率降低、商業(yè)秘密法律保護的不確定性升高。 四、美國商業(yè)秘密法形成過程 從通俗意義上講，商業(yè)秘密就是企業(yè)在研發(fā)、生產(chǎn)、制造、管理和銷售過程中能夠通過有效措施進行管控，并給企業(yè)帶來商業(yè)利益或潛在商業(yè)利益回報，且具有排他權利的技術及商業(yè)信息。美國政府、司法界、學術界、企業(yè)界普遍認為，對商業(yè)秘密實施保護可以鼓勵創(chuàng)新投資與研究開發(fā)，并幫助維護商業(yè)道德標準。 商業(yè)秘密受法律保護這一意識和概念可以追溯到羅馬法。直到19世紀，有關仿制商品、商業(yè)秘密交換、詆毀競爭對手等法律規(guī)則與法律學說才有了長足的發(fā)展。商業(yè)秘密保護現(xiàn)在已成為法律和商業(yè)生活中的一個重要環(huán)節(jié)。 在1837年的維克里訴韋爾奇案（Vickery v�� Welch�保┲�，美國企業(yè)首次將商業(yè)秘密作為訴訟理由。我們今天所了解的商業(yè)秘密法，就是在19世紀初隨著工業(yè)資本主義的興起而發(fā)展起來的。自出現(xiàn)以來，商業(yè)秘密法主要是在各州普通法基礎之上發(fā)展起來的。 早期的美國商業(yè)秘密案件起源于財產(chǎn)法、侵權法和合同法。1860年以前，美國各州法院只是在裁決保密協(xié)議案件時處理與商業(yè)秘密相關的具體法律問題。然而，由于商業(yè)秘密的無形性，法院在進行相關案件的裁決時遇到很多困難。 1868年，馬薩諸塞州最高法院在皮博迪訴諾�？税福≒eabody v�盢orfolk）中對相關普通法原則作了概括，具體化了商業(yè)秘密法。這是第一個具有凝聚力的商業(yè)秘密法律聲明，將商業(yè)秘密與財產(chǎn)法、合同法和侵權法區(qū)別開來，使商業(yè)秘密法形成了獨立的法律體系。 1939年，《侵權法重述（第一次）》［Restatement （First）of Torts］頒布。《侵權法重述（第一次）》將商業(yè)秘密、商業(yè)秘密保護及相關法律實踐從一個個令人困惑的先例中提取出來，形成了相對清晰的商業(yè)秘密定義和相應的責任規(guī)則�！肚謾喾ㄖ厥觯ǖ谝淮危�》法條式的語言表述相對于案例更加清晰，并在法庭上被頻繁引用。 自20世紀中期以來，各州不斷加入使用《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》(Uniform Trade Secrets Act，UTSA)的隊伍，并結合當?shù)氐钠胀ǚㄒ?guī)則，頒布了適用于本州的商業(yè)秘密法。1995年，美國法學會發(fā)布了《不正當競爭重述(第三次)》［Restatement （3rd）of Unfair Competition］，進一步總結了商業(yè)秘密的普通法，也基本與UTSA保持一致。 20世紀90年代中后期起，美國商業(yè)秘密訴訟案件激增。特別是進入21世紀和信息時代后，這些問題更加凸顯。美國企業(yè)界、政策制定者普遍認為商業(yè)秘密竊取與日俱增，并直接損害美國經(jīng)濟。1996年，美國通過了EEA。EEA將商業(yè)秘密盜用定性為刑事犯罪，并于2012年進行了修改以適應數(shù)字時代。EEA主要由兩部分組成，涵蓋了美國國外和國內的知識產(chǎn)權盜竊問題。第一部分將為外國政府、機構或代理人（或稱為“間諜”)謀劃的商業(yè)秘密盜竊定性為犯罪行為，第二部分將盜竊與“州之間或外國商業(yè)生產(chǎn)或銷售的產(chǎn)品”有關或其中的商業(yè)秘密定性為犯罪行為。2016年，美國通過了DTSA，對EEA進行了調整，使企業(yè)可以在聯(lián)邦法院提起商業(yè)秘密的民事訴訟。DTSA的基本法律原則、結構與UTSA相一致，但保護力度更強。 根據(jù)上述法律演變的結果，今天的商業(yè)秘密法有兩個主要來源：第一是州法，包括各州根據(jù)UTSA所調整并公布的商業(yè)秘密保護州法、刑法與《侵權法重述（第一次）》中的普通法；第二是聯(lián)邦法——EEA和DTSA。 在這樣的發(fā)展過程中，由于州法與聯(lián)邦法、普通法與成文法、狹義的知識產(chǎn)權法與商業(yè)秘密法的交織，以及商業(yè)秘密法本身的法源、法律詞語概念和定義等問題，因此商業(yè)秘密保護具有局限性、復雜性和不確定性。 商業(yè)秘密保護是有局限性的。雖然一些合同設立了商業(yè)秘密權利與義務，但在具體執(zhí)行時，由于合同法本身的特性以及商業(yè)秘密法與合同法的不完全一致性，用于保護商業(yè)秘密的合同條款執(zhí)行效率有限。 商業(yè)秘密保護的局限性與其復雜性有關。商業(yè)秘密法在語言表達上并不精確，使法院在應用法律的過程中，難以清晰定義商業(yè)秘密，或界定不合理侵占商業(yè)秘密的情形。這樣的問題在缺乏充分的政策指導情況下更加明顯。 基于商業(yè)秘密保護的局限性與復雜性，它同樣具有不確定性。商業(yè)秘密保護局限于具體的法律權利與義務，只有當義務人不合理地挪用商業(yè)秘密的情況下，義務人才會被責令承擔賠償責任。在被判定責任和賠償額度時，需要參照多種其他法律規(guī)范，從而導致保護的不確定性。而商業(yè)秘密自身，無論是有經(jīng)濟價值的信息還是秘密，都可能會不足以獲得法律保護。 五、美國商業(yè)秘密保護的擴張 EEA及DTSA將傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護從州法的層面提升到了聯(lián)邦法的層面。這些法律的出臺與發(fā)展，體現(xiàn)了美國不斷加強商業(yè)秘密保護力度的進程。隨著時間的推移，商業(yè)秘密保護的加強必將產(chǎn)生多方面的影響。 由于美國在國際貿易中的地位和影響，美國企業(yè)已不滿足于國內貿易制度的救濟，同時也在國際貿易中廣泛尋求救濟。美國企業(yè)在制定國際貿易的商業(yè)策略同時，也制定了相應廣泛的全球法律戰(zhàn)略，以保護海外商業(yè)和投資利益。其中，最重要的利益載體是公司業(yè)務往來的商業(yè)秘密。 保護商業(yè)秘密是美國公司全球業(yè)務和戰(zhàn)略中至關重要的一部分。潛在商業(yè)秘密的損失可能會對全球業(yè)務和資產(chǎn)構成實質性的威脅。除了自身的法律戰(zhàn)略，美國企業(yè)也積極借助國家的政治力量和法律制度優(yōu)勢，通過美國在國際中的地位與實力進行貿易施壓或實現(xiàn)長臂管轄，對其他國家的法律制度和行為進行干預。這不僅應引起其他國家的高度重視，而且促使世界各貿易國主動了解美國商業(yè)秘密保護制度。了解商業(yè)秘密保護在美國發(fā)展、成熟、實踐過程對于發(fā)展中國家，特別是新興經(jīng)濟體在世界貿易新格局中的健康可持續(xù)發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。 一方面，這些國家需要了解該制度的內在邏輯與潛在影響力，對美國企業(yè)的全球法律戰(zhàn)略進行及時和準確的回應，從而積極與美國發(fā)展貿易并保證自身在國際貿易中的地位與利益。另一方面，這些國家需要借鑒美國商業(yè)秘密保護制度的發(fā)展經(jīng)驗，了解其優(yōu)勢與局限，進而培養(yǎng)本土創(chuàng)新力量，促進本土創(chuàng)新的長足發(fā)展。