本書囊括了建設(shè)工程施工合同無效情形的認(rèn)定、合同解除、工程價款結(jié)算、工程造價司法鑒定、工程價款利息、實際施工人、建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、“背靠背”條款等建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的常見疑難問題。每一章又包括若干個具體問題,每個具體問題后附有近幾年的典型案例并進行簡要的評析。所附的200多個案例主要來源*高人民法院生效的裁判文書,少部分源于高級人民法院和中級人民法院生效的裁判文書。*后,以《民法典》的誕生為契機,結(jié)合司法實踐中存在的問題,對建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域兩部司法解釋的修訂闡述了自己的觀點和建議,形成了一篇修改建議稿。
根據(jù)《民法典》與2020年建設(shè)工程司法解釋撰寫
精選200多個典型案例裁判觀點
積淀作者從法官到律師多年審判和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗
附建設(shè)工程司法解釋新舊法對照表與修改建議稿
前 言
合同法時代,建設(shè)工程施工合同僅是《合同法》規(guī)定的有名合同之一的“建設(shè)工程合同”中的一種,建設(shè)工程施工合同糾紛僅是*高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的424個案由中“建設(shè)工程合同糾紛”案由項下的一個子案由,但*高人民法院先后頒布了兩部司法解釋,分別于2005年1月1日和2019年2月1日起施行。為一個子案由專門頒布兩部司法解釋,在合同領(lǐng)域應(yīng)該是獨一無二的。由此可見,司法實踐中建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的新情況、新問題層出不窮,裁判依據(jù)和司法裁判理念也在不斷地調(diào)整、變化、豐富和完善。
民法典時代,上述兩部司法解釋被*高人民法院合二為一,并結(jié)合《民法典》進行修改后于2021年1月1日施行。
建設(shè)工程施工合同糾紛案件多為疑難復(fù)雜案件,當(dāng)事人之間的爭議較大,法院之間的裁判觀點分歧也較大。在*高人民法院審理的案件中,據(jù)不完全統(tǒng)計,建設(shè)工程施工合同糾紛案件的服判息訴率是*低的。由此可見,此類案件之疑難復(fù)雜程度可窺一斑。
從法官到執(zhí)業(yè)律師,本人一直對建設(shè)工程施工合同糾紛案件頗有興趣,尤其是成為一名執(zhí)業(yè)律師后,先后代理了大量此類案件,萌生了寫一本書的沖動,以記載這些年在建設(shè)工程實務(wù)領(lǐng)域的所學(xué)、所思、所悟。事非經(jīng)過不知難。幾經(jīng)動筆,幾經(jīng)擱置,一直未能成文,其難度遠(yuǎn)超出當(dāng)初的想象。2020年,借疫情期間居家隔離之機終于下定決心、克服困難、戰(zhàn)勝惰性,了卻此樁心愿,算是對自己長期以來在建設(shè)工程實務(wù)領(lǐng)域?qū)W習(xí)和工作的一個階段性總結(jié)。
本書名為《建設(shè)工程施工合同糾紛疑難問題研究》,共10章內(nèi)容,囊括了建設(shè)工程施工合同無效情形的認(rèn)定、合同解除、工程價款結(jié)算、工程造價司法鑒定、工程價款利息、實際施工人、建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)、“背靠背”條款等建設(shè)工程施工合同糾紛案件中的常見疑難問題。每一章又包括若干個具體問題。每個具體問題后附有兩個左右近幾年的典型案例并進行了簡要的評析。所附的200多個案例主要源于*高人民法院生效的裁判文書,少部分源于高級人民法院和中級人民法院生效的裁判文書。*后,以《民法典》的誕生為契機,結(jié)合司法實踐中存在的問題,對建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域兩部司法解釋的修訂闡述了自己的觀點和建議,形成了一篇修改建議稿。
本書從司法實踐中存在的常見疑難問題出發(fā),根據(jù)現(xiàn)有法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章以及各地法院的指導(dǎo)意見、裁判觀點,通過分析問題進一步提出解決問題的依據(jù)和思路。在專家學(xué)者們已有研究成果的基礎(chǔ)上,本書提出了一些具有法律前瞻性的觀點和建議,包括對現(xiàn)有法律法規(guī)和*高人民法院的裁判觀點進行反思,并提出修改和完善司法解釋的建議。本書中的觀點和思路雖是本人專業(yè)知識和實踐經(jīng)驗的總結(jié),且本人也盡*大可能站在中立和客觀的立場分析問題并闡述觀點,但鑒于本人執(zhí)業(yè)律師的身份且曾在具體案件中多次在發(fā)包人、承包人和實際施工人等當(dāng)事人代理律師身份之間轉(zhuǎn)換角色,偶有自己的傾向性意見也是在所難免。
因水平有限,本書中難免會有疏漏,某些觀點也僅系一家之言,甚至不排除觀點錯誤之處,對個別問題的研究還有待進一步深入。本書旨在拋磚引玉,如果能對司法實踐中存在的問題提供一些參考,本人將備感欣慰。本書不足之處,歡迎并懇請專家學(xué)者批評指正。
袁繼尚
2021年1月于烏魯木齊
袁繼尚
中國社會科學(xué)院研究生院博士研究生(在職),新疆新天律師事務(wù)所黨支部書記、副主任、高級合伙人,廣州大學(xué)不動產(chǎn)研究院兼職研究員。前法官現(xiàn)律師。新疆首批公司法專業(yè)律師。兼任新疆律師協(xié)會直屬分會房地產(chǎn)專業(yè)委員會委員、吐魯番仲裁委員會仲裁員等。參與國家社會科學(xué)基金項目“混合所有制下國家股東的法律重構(gòu)研究”“民間借貸中刑民交叉法律問題研究”等多項國家、省部級項目研究,在《廣東金融學(xué)院學(xué)報》《政法學(xué)刊》《投資者》等期刊發(fā)表論文10余篇。
作為事務(wù)所商事法律團隊負(fù)責(zé)人,帶領(lǐng)團隊專注于各類疑難復(fù)雜合同糾紛、公司類糾紛和企業(yè)法律顧問等業(yè)務(wù),代理了大量建設(shè)工程施工合同糾紛及其他各類疑難復(fù)雜合同糾紛案件。至今,已為百余家企業(yè)提供法律服務(wù),如新疆神火煤電有限公司、華電新疆發(fā)電有限公司及子分公司、中國電建集團湖北工程有限公司、九冶建設(shè)有限公司、中煤能源新疆天山煤電有限責(zé)任公司等大型國有企業(yè),以及新疆東方希望有色金屬有限公司、特變電工股份有限公司新疆變壓器廠等大型民營企業(yè)。
目 錄
第一章 建設(shè)工程施工合同效力及相關(guān)問題研究
一、效力性強制性規(guī)定的甄別
二、“黑白合同”的效力問題
三、施工企業(yè)超越施工資質(zhì)等級的情形
四、借用施工資質(zhì)的情形
五、非法轉(zhuǎn)包的情形
六、違法分包的情形
七、內(nèi)部承包合同的效力
八、建設(shè)工程必須招標(biāo)的情形
九、中標(biāo)無效的情形
十、低于成本價中標(biāo)的情形
十一、任意壓縮工期的情形
十二、違反規(guī)章導(dǎo)致的合同無效
十三、當(dāng)事人與法院或一審、二審法院之間對合同效力爭
議的處理
十四、建設(shè)工程施工合同無效后可以參照適用的條款
十五、建設(shè)工程施工合同無效對其他協(xié)議效力的影響
十六、無效合同的效力補正
十七、合同無效的過錯責(zé)任承擔(dān)問題
十八、無效合同過錯責(zé)任是否影響工程價款結(jié)算
十九、合同無效情形下違法所得的收繳問題
二十、合同無效與質(zhì)保金的返還
第二章 建設(shè)工程施工合同解除問題研究
一、合同解除的條件、本質(zhì)和解除權(quán)歸屬
二、發(fā)包人解除合同的情形
三、承包人解除合同的情形
四、民法典時代合同的解除方式及解除時間
五、民法典時代自動解除合同在建設(shè)工程施工合同中的運
用
六、判決應(yīng)載明明確的合同解除時間
七、民法典時代的通知解除及異議權(quán)
八、合同解除后違約損害賠償?shù)男再|(zhì)與范圍
九、合同解除情形下可得利益損失的認(rèn)定問題
十、發(fā)包人能否按照承攬合同的規(guī)定解除建設(shè)工程施工合
同
十一、當(dāng)事人未請求解除合同卻主張合同解除法律后果的
該如何處理
十二、建設(shè)工程施工合同視為解除的情形
十三、合同解除與質(zhì)保金的返還
第三章 建設(shè)工程價款結(jié)算問題研究
一、建設(shè)工程價款結(jié)算規(guī)則
二、建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或計價方法
三、建設(shè)工程定額計價標(biāo)準(zhǔn)
四、有關(guān)建設(shè)工程造價的部門規(guī)章的法律位階亟須提高
五、建設(shè)工程竣工結(jié)算問題
六、建設(shè)工程施工合同約定固定價的調(diào)整問題
七、建設(shè)工程施工合同解除后工程價款的結(jié)算問題
八、建設(shè)工程造價司法鑒定結(jié)算問題
九、結(jié)算協(xié)議作為建設(shè)工程價款結(jié)算依據(jù)問題
十、建設(shè)工程施工合同無效后的折價補償原則
十一、設(shè)計變更導(dǎo)致工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化后的結(jié)算
問題
十二、建設(shè)工程施工合同“黑白合同”的結(jié)算問題
十三、建設(shè)工程價款債權(quán)訴訟時效問題
十四、工程質(zhì)量保證金的返還
十五、發(fā)包人默認(rèn)竣工結(jié)算文件問題
十六、僅有監(jiān)理人員簽字的簽證的結(jié)算問題
第四章 工程造價鑒定和工程質(zhì)量鑒定共性問題研究
一、鑒定程序的啟動方式
二、法院審查鑒定申請后決定是否準(zhǔn)許
三、不予鑒定的情形
四、法院應(yīng)確定鑒定事項和范圍
五、法院應(yīng)向鑒定機構(gòu)移交的資料
六、鑒定中需法院判定的事項
七、需要法院釋明的事項
八、應(yīng)重視對鑒定意見的依據(jù)及當(dāng)事人質(zhì)證意見的審查
九、重新鑒定或補充鑒定問題
第五章 工程價款利息問題研究
一、工程價款利息的性質(zhì)
二、工程價款利息的起算點
三、工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)及《九民紀(jì)要》的影響
四、逾期支付工程價款違約金和工程價款利息能否同時主
張
五、結(jié)算協(xié)議中未約定進度款利息或?qū)こ虄r款支付時間
約定不明的
處理
六、通過鑒定意見確定工程價款時的利息處理
七、工程價款債權(quán)訴訟時效中斷的效力是否及于工程價款
利息債權(quán)
八、建設(shè)工程施工合同中途解除情形下的工程價款利息如
何計算
九、建設(shè)工程施工合同無效情形下的工程價款利息
十、當(dāng)事人僅以未違約為由進行抗辯情形下違約金的調(diào)整
問題
第六章 實際施工人相關(guān)問題研究
一、實際施工人的范圍
二、實際施工人工程價款債權(quán)的性質(zhì)及請求權(quán)基礎(chǔ)
三、對《建設(shè)工程司法解釋一》第26條第2款的反思
四、非借用施工資質(zhì)的實際施工人權(quán)利實現(xiàn)路徑之分析
五、實際施工人的代位權(quán)訴訟
六、借用施工資質(zhì)的實際施工人與發(fā)包人之關(guān)系分析
七、借用施工資質(zhì)的實際施工人權(quán)利實現(xiàn)路徑之分析
八、約定實際施工人應(yīng)支付的管理費的處理
九、發(fā)包人自行向?qū)嶋H施工人支付工程價款的風(fēng)險
十、實際施工人如何承擔(dān)逾期完工的損失
十一、實際施工人私刻名義施工人或項目部印章的責(zé)任承
擔(dān)
十二、實際施工人對外發(fā)生業(yè)務(wù)往來的責(zé)任承擔(dān)
第七章 建設(shè)工程質(zhì)量責(zé)任問題研究
一、工程質(zhì)量責(zé)任的性質(zhì)
二、工程質(zhì)量責(zé)任的主體、內(nèi)容及承擔(dān)方式
三、申請工程質(zhì)量鑒定是否以須完成初步舉證責(zé)任為前提
四、負(fù)有舉證責(zé)任者未申請工程質(zhì)量鑒定該如何處理
五、發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用建設(shè)工程情形下工程質(zhì)量責(zé)
任的承擔(dān)
六、發(fā)包人未經(jīng)驗收擅自使用建設(shè)工程情形下工程質(zhì)量保
修期的起算
時間
七、發(fā)包人主張工程質(zhì)量問題是否必須提出反訴
八、建設(shè)工程驗收不合格情形下發(fā)包人是否可以拒付工程
價款
九、發(fā)包人拒絕不具備施工資質(zhì)等級要求的承包
人履行修復(fù)義務(wù)該如何
處理
十、發(fā)包人向購房者承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任后的追償權(quán)
第八章 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題研究
一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)
二、建設(shè)工程施工合同無效情形下的承包人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先
受償權(quán)
三、實際施工人是否享有建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)
四、建設(shè)工程價款債權(quán)的受讓人是否享有優(yōu)先受償權(quán)
五、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)客體的限制
六、建設(shè)用地使用權(quán)是否屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的
客體
七、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算時間
八、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的放棄或限制
九、建設(shè)工程未竣工情形下的工程價款優(yōu)先受償權(quán)
十、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償?shù)膫鶛?quán)范圍
十一、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)能否阻卻對建設(shè)工程的強制執(zhí)行
十二、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)順位
十三、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式
第九章 “背靠背”條款的若干問題研究
一、“背靠背”條款概述
二、“背靠背”條款的效力
三、“背靠背”條款的法律性質(zhì)
四、“背靠背”條款的適用問題
五、“背靠背”條款的法律風(fēng)險與防范
第十章 其他常見問題
一、中標(biāo)通知書的性質(zhì)
二、承兌匯票貼息損失問題
三、未開具工程價款發(fā)票能否作為拒絕支付工程價款的先
履行抗辯事由
四、請求開具工程價款發(fā)票是否屬于法院受理范圍
五、承包人開具工程價款發(fā)票是否視為已收到工程價款
六、承包人拒絕移交竣工資料的相關(guān)問題
七、承包人可否要求發(fā)包人先行支付無爭議部分的工程價
款
八、發(fā)包人罰款問題
九、發(fā)包人獎勵問題
附一 新舊建設(shè)工程司法解釋對照
附二 《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》
(修改建議稿)
參考文獻
后 記