適逢世界范圍內新冠病毒猖獗的當下,每每想到餐飲、娛樂、旅游、運輸?shù)葎趧用芗、需大量接待“客人”的經營單位及其雇員在疫情期間經營之艱難與生活之艱辛,不禁唏噓不已。該問題恰恰是與我們研究的領域密切相關的。市場經濟社會不可能離開雇傭,雇傭不可能擺脫解雇與裁員,這是市場經濟社會優(yōu)勝劣汰和社會生產要素市場化隨機分配的組成部分。我這個年齡的學者對于計劃經濟時期的用工模式有著親身體驗和體會,固定工與終身制可能對一部分勞動者而言,是躺在“溫柔之鄉(xiāng)”里不用擔憂前程與風險,工資、福利、退休與疾病保障等有著國家可依靠。但是,這種沒有解雇的用工模式背后就是企業(yè)和社會效率的損傷,亦有企業(yè)中部分因無法拿到超出普通勞動者若干報酬的“專業(yè)能人”或“經營者”,他們會因過于平均而不滿,平均主義的待遇不僅使部分行為不端者不能受到懲戒而離職,亦造成了“專業(yè)能人”和“經營者”等勞動者無法發(fā)揮效率。1992年之后,中國特色的社會主義市場經濟體制得以確立,上述計劃時期企業(yè)經營與用工模式開始劇烈變向。1993年我碩士畢業(yè)分配到勞動部政策法規(guī)司,開始工作就接觸到了“經濟性裁員”這個新名詞!秳趧臃ā罚ú莅福┲幸呀浢鞔_規(guī)定相關經濟性裁員的內容,我碩士專業(yè)是民法學,是傳統(tǒng)民法的一些東西,連物權、債權概念都較少使用,直到王利明教授他們幾位編著的《民法新論》出版以后才開始接觸上述概念,沒有商法內容,更無民法與勞動法關系問題的學習,勞動法完全是一個全新的領域!秳趧臃ā奉C布后,經濟性裁員制度只有第二十七條一個條文。為便于《勞動法》的實施,勞動部以部門規(guī)章的形式將該法的相關規(guī)定細化,《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》就是《勞動法》即將生效之前頒布的。想起我那些每天都在審核部門規(guī)章的日子,想起《企業(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》就是當年我本人直接審核的規(guī)章之一,不禁感慨歲月無情,人生易老!镀髽I(yè)經濟性裁減人員規(guī)定》較之《勞動法》第二十七條規(guī)定而言,有了十二個條文,相對詳細一些。遺憾的是,《勞動合同法》有關經濟性裁員又僅僅規(guī)定了一個條文,即該法第四十一條,自此以后,除最高人民法院相關司法解釋有所涉及外,在國家層面,企業(yè)裁員便再無其他法律規(guī)范。我2005年在中國政法大學期間,有幾個我國臺灣地區(qū)的在職研究生,那時他們對大陸有若干的陌生感和熱絡感,有位同學給我?guī)Я艘槐疚覈_灣地區(qū)現(xiàn)行勞動法規(guī)匯編,其中有一部法律是“大量解雇保護法”,我簡單翻閱后得知,此為我國臺灣地區(qū)的裁員保護規(guī)定,德國也有相關法律。
世紀翻轉二十年來,中國勞動法學、社會保障法學,尤其是前者取得了長足進步,勞動法若干領域的成果已經步入學術行列,雖然它與民法、刑法、訴訟法、法制史這樣的傳統(tǒng)的學術積淀深厚的學科無法相比,但是,該領域年輕的學子們完成了若干領域的理論拓展。前些日子華東政法大學李凌云副教授將同行的學術成果發(fā)送到“中國社會法”的微信群里,集中交流一下學術,實為一件為大家服務的好事,其中有一個系列關注的問題就是解雇保護。當然,解雇保護的問題既體現(xiàn)在個別解除勞動合同的情勢中,也體現(xiàn)在裁員的保護措施設置上。勞動立法是社會立法中的重要一項,勞動法必然體現(xiàn)出它相應的社會政策屬性。眾所周知,若是過多的勞動者“丟掉飯碗”,沒有飯吃,會引發(fā)社會問題,危及社會穩(wěn)定。企業(yè)裁員與對雇員的解雇保護是事物的一體兩面,全社會范圍內,企業(yè)不可能不裁員,裁員又不可能沒有顧忌、沒有限制,勞動法上法律制度之構建幾乎就是平衡與取舍,裁員法律制度實在是不好平衡與拿捏的制度創(chuàng)制。
認識王倩是自她歸國之后。德國留學歸來的這幾位博士有側重從事勞動法教學科研的,也有側重社會保障法教學科研的。他們都是絕對的新鮮血液,在國內他們多數(shù)沒有博導,作為業(yè)余導師我非常樂意,也盡力加強和他們的聯(lián)系。王倩攻讀法學博士時師從德國著名勞動法學家、不來梅大學法學院教授多伊普勒,他也是臺灣政治大學林佳和教授的導師。多伊普勒教授對中國友好,自20世紀90年代中德勞動立法合作項目啟動后,剛五十多一點兒的他曾多次來過中國,活躍于立法咨詢、科研教學各領域。王倩回國后執(zhí)教于同濟大學法學院,一心從事勞動法的科研教學工作,這本專著是她學術成果的一個部分。從專著內容來看,她并沒有陷入部分海歸學術上不能返國的境地,著作的內容體現(xiàn)了中學為體、西學為用的特色,所探討的問題植根于中國現(xiàn)實問題和中國法本體,又充分借鑒了域外資料和經驗。這樣的著述才是國內學者歡迎的,如果全部引進或者純粹介紹分析域外制度,無法與國情相結合,難免脫離實際。王倩的著述將兩者有機結合,對于研究該領域的其他學者,可謂有充分的參照與佐證。
“經濟性裁員”,顧名思義,乃指從企業(yè)經營效益視角所著手的裁減受雇者的行為,不含有任何政治色彩和歧視色彩,裁員起因于企業(yè)經營困難。我國企業(yè)裁員,依據(jù)現(xiàn)行法律制度的規(guī)定,須在企業(yè)破產重整、經營發(fā)生嚴重困難、轉產或重大技術革新和其他客觀經濟情況發(fā)生重大變化等情勢之下。企業(yè)依法裁員受法律保護。而現(xiàn)行企業(yè)經濟性裁員制度頗為粗糙,實施過程中漏洞過多,許多規(guī)定難于解釋和理解造成法律實施困難重重,諸如“客觀情況發(fā)生重大變化”之“重大”、“企業(yè)經營發(fā)生嚴重困難”之“嚴重”,在現(xiàn)行法律規(guī)定中沒有任何再加以解釋的文字表述,也沒有任何情形的比照,使得法官和仲裁員對于這樣的規(guī)定在實踐中無所適從。裁員必然有法律上的定義,否則極有可能轉圜而成個別解雇,例如,裁員100人如果分散于一年之中,必然體現(xiàn)為個別解雇,而如有期限界定,個別解雇形式之外實質上乃是企業(yè)裁員。從應然視角,企業(yè)經濟性裁員所應負擔之義務肯定大于個別解雇,從與政府相關關系看,只有裁員才負擔報備(行政備案)甚至批準程序,換言之,企業(yè)負擔有相應的公法義務,而個別解雇無須負擔如此義務。裁員要經過政府之手,乃是政府在后續(xù)事宜上須負擔相關義務。企業(yè)裁員后,失業(yè)勞動者要生活,亦須再就業(yè),失業(yè)保險給付乃是重要的社會保險行政給付。政府的行政義務不可能丟棄,政府在“背著抱著都一樣”的情勢下,必然要考慮哪個更為省事和省力氣,然而我國現(xiàn)行法下企業(yè)裁員與失業(yè)保險、就業(yè)促進環(huán)節(jié)并無直接聯(lián)系。我國《勞動合同法》第四十一條之規(guī)定僅僅是“聽取工會意見”,聽取意見后是裁,還是不裁?聽取意見,是只聽不取,還是聽而又?這些都是懸而未決之事宜,事實上,勞資協(xié)商是裁員的一個重要程序和環(huán)節(jié),如果企業(yè)裁員完全“一意孤行”,完全不考慮工會和職工意見,即使法律規(guī)定有再好的“保護”措施和“兜底”條款,實踐中亦會漏洞百出。
概而言之,王倩的這部著述為理論與實務界深度思考和研究該問題打開了一扇窗戶,大家可以呼吸更多新鮮空氣。當然,任何著述不可能完美,這部著述結構上,背景取材上尚有部分不足,但瑕不掩瑜。這部著述是部好作品,也是本學科內又一部重要的理論著述和學理資料。
路漫漫其修遠兮,吾將上下而求索。勞動法領域若干研究才剛剛開始,企冀年輕學子更加努力,亦希望王倩學術之路越來越寬。
鄭尚元
2020年5月29日
于清華大學法律圖書館
序 / 1
第一章經濟性裁員制度概述 / 1
第一節(jié)經濟性裁員的現(xiàn)行規(guī)定 / 2
第二節(jié)經濟性裁員的理論研究現(xiàn)狀 / 6
第三節(jié)經濟性裁員的司法判決數(shù)據(jù)統(tǒng)計 / 10
一、 案例初步檢索結果 / 11
二、 案例精細檢索結果 / 13
第二章經濟性裁員的裁員事由 / 20
第一節(jié)法定裁員事由的理解與適用 / 20
一、 破產重整 / 20
二、 生產經營發(fā)生嚴重困難 / 24
三、 轉產、重大技術革新或者經營方式調整 / 31
四、 其他客觀經濟情況發(fā)生重大變化的情形 / 38
第二節(jié)德國法中基于經營原因的解雇 / 44
一、 企業(yè)外的原因和企業(yè)內的原因 / 46
二、 司法實踐對于經營決策的有限審查 / 51
三、 用工需求的變化 / 57
四、 證明責任的分配 / 58
第三節(jié)我國裁員事由的重構:立法論上的完善建議探討 / 59
一、 觀念的轉變 / 59
二、 裁員情形的重新設置 / 64
三、 與基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇的關系 / 70
第三章基于“客觀情況發(fā)生重大變化”的解雇 / 80
第一節(jié)法理基礎的問題 / 81
一、 情勢變更原則在勞動法中的適用 / 81
二、 基于繼續(xù)性合同本質和關系契約理論的分析 / 86
三、 對非過錯解雇的限制尺度設定 / 88
第二節(jié)變更勞動合同的要求 / 91
一、 規(guī)則與實踐的沖突 / 91
二、 有關調崗的若干疑問 / 93
三、 德國法的相關經驗及其啟示 / 97
第三節(jié)典型情形解析 / 104
一、 合并、分立、股權收購、資產收購 / 105
二、 組織結構調整 / 109
三、 法律政策變化 / 112
第四章經濟性裁員中的勞資協(xié)商 / 114
第一節(jié)勞資協(xié)商的重要作用 / 114
第二節(jié)規(guī)定和實踐 / 117
一、 現(xiàn)行規(guī)定導致的疑惑 / 117
二、 裁審實踐的現(xiàn)狀與集體勞動法 / 122
第三節(jié)德國法中的勞資協(xié)商 / 123
一、 《解雇保護法》第十七條的規(guī)定 / 124
二、 《企業(yè)組織法》第一百一十一條及以下規(guī)定 / 126
三、 《企業(yè)組織法》第一百零二條的規(guī)定 / 136
第四節(jié)現(xiàn)行勞資協(xié)商制度的改進 / 139
一、 《企業(yè)裁減人員規(guī)定》(征求意見稿)的相關規(guī)定 / 139
二、 裁員與單個解雇在程序上的協(xié)調 / 141
三、 經濟性裁員中勞資協(xié)商制度的重塑 / 143
第五章經濟性裁員中的政府參與 / 153
第一節(jié)“向勞動行政部門報告”的含義 / 153
第二節(jié)德國法模式與法國法模式的對比 / 156
第三節(jié)行政許可還是行政備案? / 159
一、 行政許可 / 159
二、 行政備案 / 161
三、 我國不宜對裁員設定行政許可 / 163
第四節(jié)政府在經濟性裁員中的其他角色 / 166
第六章避免或減少裁員的措施 / 170
第一節(jié)“最后手段原則”的初步體現(xiàn) / 170
一、 域外法中的最后手段原則 / 170
二、 我國的相關規(guī)定分析 / 171
第二節(jié)減少裁員之策的德國經驗 / 173
一、 消耗工作時間賬戶 / 173
二、 短時工作制 / 175
三、 減時減薪 / 176
第三節(jié)我國相關制度的完善 / 177
一、 《企業(yè)裁減人員規(guī)定(征求意見稿)》的相關規(guī)定 / 177
二、 整體思路和具體措施 / 178
第七章經濟性裁員中的解雇禁令 / 184
第一節(jié)《勞動合同法》第四十二條的解釋與適用 / 184
一、 法條的變化:與《勞動法》第二十九條相比較 / 184
二、 該解雇禁令是否適用于協(xié)商一致解除? / 185
三、 地方層面上規(guī)定的擴展適用 / 189
第二節(jié)德國特殊解雇保護制度 / 190
一、 雇員集體利益代表 / 190
二、 特殊的雇員個體 / 195
第三節(jié)我國解雇禁令規(guī)定的不足和改進 / 198
第八章經濟性裁員中的優(yōu)先留用 / 202
第一節(jié)優(yōu)先留用制度的現(xiàn)行規(guī)定與司法實踐 / 202
一、 新增規(guī)定的立法意圖 / 202
二、 司法實踐中的諸多疑問 / 203
第二節(jié)德國法中的“社會性挑選” / 208
一、 社會性挑選范圍的確定 / 209
二、 社會性挑選的標準與權重 / 211
三、 社會性挑選的調整 / 215
四、 勞資協(xié)商的自主空間 / 217
五、 社會性挑選發(fā)生錯誤的后果 / 219
第三節(jié)我國優(yōu)先留用制度的完善 / 221
第九章經濟補償金制度的修改 / 228
第一節(jié)前置性問題:經濟補償金的性質與功能 / 229
一、 學界的不同觀點 / 229
二、 基于我國國情的考察 / 231
第二節(jié)制度替代的德國經驗 / 235
一、 合法解除無需支付經濟補償金 / 236
二、 解雇保護水平非常高 / 236
三、 解除通知期等于有收入保障的緩沖期 / 237
四、 完善的勞資共決制度:社會計劃 / 238
五、 失業(yè)保險制度發(fā)達 / 239
第三節(jié)中長期的“大修方案”和短期的“小改方案” / 239
一、 中長期規(guī)劃:大修方案 / 240
二、 短期規(guī)劃:小改方案 / 243
第四節(jié)靈活與安全之間的平衡之道 / 245
結語 / 247
第一節(jié)經濟性裁員制度的修法背景 / 247
一、 歷史變遷:逐步打破“鐵飯碗”的過程 / 247
二、 關于《勞動合同法》修改的爭議 / 250
第二節(jié)經濟性裁員制度的完善方案 / 253
一、 立法模式 / 253
二、 解雇事由 / 255
三、 勞資協(xié)商 / 257
四、 政府參與和減少裁員之策 / 259
五、 解雇禁令和優(yōu)先留用 / 261
六、 經濟補償金 / 263
附錄德國解雇保護制度簡介 / 265
一、 德國解雇保護制度的歷史發(fā)展 / 265
二、 解雇的分類 / 271
三、 解雇保護三原則 / 276
四、 解雇保護之訴 / 283
五、 解雇保護制度的批評和改善意見 / 291