總??序

十年樹木，百年樹人。中國人民大學(xué)律師學(xué)院成立于2010年4月，至今已有10年。律師學(xué)院在10年時間里累計培養(yǎng)了10屆法律碩士（律師方向）研究生238人，面授培訓(xùn)執(zhí)業(yè)律師2萬余人次。

在10年的教學(xué)實踐活動中，我們深刻認識到：律師教育應(yīng)是法學(xué)教育的重要組成部分，并且具有鮮明的特殊性，其重要特征是實踐性、復(fù)合性。據(jù)此，我們認為出版一套教授法學(xué)院學(xué)生和青年律師方法論及執(zhí)業(yè)技能的實務(wù)教材是十分必要的。早前，律師學(xué)院為此曾出版了14本基礎(chǔ)實務(wù)系列叢書及13本授課實錄系列叢書。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)律師學(xué)院的教學(xué)規(guī)劃，我們進一步出版《中國人民大學(xué)律師學(xué)院律師操典叢書》。之所以借用軍事術(shù)語“操典”的概念，實際上體現(xiàn)了本叢書對律師實務(wù)操作演練中的要領(lǐng)和原則的典范性追求。

本叢書由在律師學(xué)院擔(dān)任校外實務(wù)導(dǎo)師，并在律師學(xué)院長期從事教學(xué)及授課的專家、學(xué)者和律師學(xué)院若干名教師撰寫，他們大多是全國各大律所的知名律師、重點企業(yè)的法務(wù)負責(zé)人、權(quán)威專家等。本叢書既涉及法律檢索、刑事證據(jù)審查、談判等律師執(zhí)業(yè)的基礎(chǔ)技能，又涵蓋公司律師、房地產(chǎn)、證券、知識產(chǎn)權(quán)、仲裁、行政訴訟等專業(yè)領(lǐng)域的實務(wù)知識與辦案技能，十分適合法學(xué)院學(xué)生及青年律師閱讀和學(xué)習(xí)。當然，根據(jù)社會經(jīng)濟與律師行業(yè)的發(fā)展及律師學(xué)院日后的教學(xué)實踐與需要，本叢書會繼續(xù)拓展律師執(zhí)業(yè)基礎(chǔ)技能和專業(yè)實務(wù)技能分冊。

本叢書旨在幫助法學(xué)院學(xué)生了解律師執(zhí)業(yè)、實務(wù)工作，儲備實務(wù)知識與技能，助其度過從校園走向律師執(zhí)業(yè)及實務(wù)工作的各個階段，滿足其系統(tǒng)、深入學(xué)習(xí)各執(zhí)業(yè)及實務(wù)領(lǐng)域的方法論和實務(wù)技能的需要。

本叢書的寫作風(fēng)格力求鮮活易讀、生動實用，不拘泥于傳統(tǒng)教材的固定體例，而由不同作者根據(jù)各自執(zhí)業(yè)領(lǐng)域或工作崗位的特點撰寫，既有以章節(jié)形式對行業(yè)、專業(yè)領(lǐng)域的探討，亦有以專題、案例等形式對思維方法與辦案技能的分析。雖然寫作形式不一，但寫作內(nèi)容均以實務(wù)知識與技能分享為目標，并不過多展開理論研究與學(xué)術(shù)論述。

2020年正值中國人民大學(xué)法學(xué)院成立70周年，中國人民大學(xué)律師學(xué)院成立10周年之際�！吨袊�人民大學(xué)律師學(xué)院律師操典叢書》謹作為律師學(xué)院教研、教學(xué)成果，向中國人民大學(xué)法學(xué)院、律師學(xué)院獻禮。

我們真誠地希望廣大讀者對本叢書給予批評指正，希望“律師教育”的理念和實踐能得到全國法學(xué)院校、律師學(xué)院以及廣大律師、專家、學(xué)者的關(guān)注和支持，共同豐富和推進法律實務(wù)人才的教育與培養(yǎng)。

中國人民大學(xué)律師學(xué)院院長

劉瑞起

自??序

1994年8月31日，第八屆全國人大常委會第九次會議通過了《仲裁法》，該法于1995年9月1日實施。這標志著中國真正確立了《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（又稱《紐約公約》）下的仲裁法律制度�！吨俨梅ā穼嵤┌四旰蟮�2003年，我成為廣州仲裁委員會的一名仲裁員。在這之前的培訓(xùn)中，對仲裁法和民事訴訟法的關(guān)系，并沒有講清楚。當時仲裁法學(xué)是寄居于民事訴訟法學(xué)下的一個小眾學(xué)科，研究不夠，理解不深，某些個案因?qū)嶓w方面錯裁而依一裁終局原則沒能改判而使仲裁獲得“不靠譜”的負面社會評價。而根據(jù)《仲裁法》第十五條“中國仲裁協(xié)會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則”的規(guī)定，似乎民事訴訟法的程序規(guī)定也應(yīng)適用于仲裁，于是乎我們這些仲裁員也就在“仲裁的程序和民事訴訟法的程序基本一致”的觀念下，把仲裁案件當作民事訴訟案件，該習(xí)慣歷經(jīng)多年，甚至很多仲裁員對《仲裁法》這區(qū)區(qū)八十條條文多年來未再詳讀一遍。

在此期間，我遇到一個工程合同案件，仲裁委已經(jīng)立案，申請人是非合同乙方的實際施工方，其根據(jù)甲方（建設(shè)單位）和乙方（施工單位）的建設(shè)承包合同中的仲裁條款以自己名義提起仲裁，被申請人認為申請人無權(quán)提起仲裁，故向法院提起管轄權(quán)異議。沒想到在法院立案時被告知，法院根據(jù)《仲裁法》第二十條的規(guī)定只能受理仲裁協(xié)議效力異議之訴，不受理仲裁管轄權(quán)異議之訴。我查了《仲裁法》的規(guī)定，確實如此，當時心里就疑惑，因仲裁委員會是非官方機構(gòu)，沒有法院的司法權(quán)，也沒有管轄權(quán)問題，故立法能否將仲裁管轄權(quán)異議問題表述為仲裁協(xié)議效力異議？仲裁雖然和民事訴訟一樣，都是民商事爭議的解決方式，但是二者其實還是有很多不同點的。我后來之所以對仲裁法進行專門研究，一是因為對仲裁法有許多不解之惑，二是因為參加國際商事仲裁法律實務(wù)高級研修班的機緣，使我從國際仲裁中開闊了視野，有了解決問題的知識儲備。

2012年，中國的改革開放發(fā)展到了從引進外資和技術(shù)轉(zhuǎn)變?yōu)檩敵鲑Y本和技術(shù)、產(chǎn)能的階段，國家提出了鼓勵企業(yè)走出去的政策，后來發(fā)展為“一帶一路”倡議。有生意來往必有糾紛，國際上解決糾紛的機制一般是仲裁。由于我們對國際仲裁規(guī)則的不熟悉，加上外國仲裁員文化背景等因素的不同，我國企業(yè)在國外的國際仲裁的敗訴率達95%。

中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，作為1956年經(jīng)中央人民政府政務(wù)院批準成立的涉外仲裁機構(gòu)，自2013年起，與中國人民大學(xué)法學(xué)院合作開辦了國際商事仲裁法律實務(wù)高級研修班，招生、培訓(xùn)國際商事仲裁領(lǐng)域?qū)�業(yè)人才，包括國際商事仲裁律師和仲裁員�，F(xiàn)在這個班仍在開辦，每兩年一期，為我國培養(yǎng)了一大批國際仲裁的專門人才。我有幸成為該班第一期的學(xué)員，更幸運的是，我在該培訓(xùn)班接受了國內(nèi)外仲裁界著名專家學(xué)者的授課，系統(tǒng)學(xué)習(xí)了國際仲裁知識后，經(jīng)過遴選和考試，我在2014年成為中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的仲裁員。多年以前，我作為律師代理涉外仲裁案件時，曾以無比敬佩的目光仰視著仲裁庭上那些德高望重的仲裁員，不曾想今時今日我也是其中的一員了！獲得此份殊榮，并有機會出版本仲裁法專著，應(yīng)歸功于為國際商事仲裁高級研修班授課的各位著名專家學(xué)者、導(dǎo)師的悉心教導(dǎo)！他們是：香港國際仲裁中心原主席楊良宜教授，原英法海底隧道工程總法律顧問莊·本信律師，瑞典斯德哥爾摩大學(xué)Partricksa教授，商務(wù)部條約法律司原司長張玉卿教授，中國人民大學(xué)原常務(wù)副校長王利明教授，現(xiàn)中國人民大學(xué)副校長、法學(xué)院院長王軼教授，中國人民大學(xué)法學(xué)院余勁松教授、趙秀文教授、葉林教授、劉俊海教授、肖建國教授、杜煥芳教授、楊東教授、姚歡慶教授，著名國際仲裁專家王雪華律師、陶修明律師，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會李虎院長、趙健處長、姚俊逸處長、黎曉光秘書長以及最高人民法院張勇健庭長、王闖庭長、劉竹梅庭長以及各位高級法官們，在我的仲裁法專著付梓之際，謹對老師們致以衷心的感謝！

我通過在國際商事仲裁班的學(xué)習(xí)，打開了國際仲裁的視野，覺得干癟無物又晦澀的中國仲裁法條文突然變得豐滿鮮活，仲裁雖本質(zhì)上和我國古代民間的“公斷”有異曲同工之處，但作為一種由國家確認和保護的現(xiàn)代法律制度則是西方國家的舶來品，其法律機制、原則理念及其相較于民事訴訟的優(yōu)越性還需從其歷史發(fā)展中探尋，所以，在此我想告訴大家，仲裁從其出生起就具有國際性，1958年《紐約公約》更是將各國國內(nèi)仲裁涵蓋其中，即使是國內(nèi)仲裁委員會的裁決，也可以在任一締約國的法院申請強制執(zhí)行。律師同仁若遇到有外國當事人聘請代理執(zhí)行在外國領(lǐng)域內(nèi)作出的臨時仲裁裁決，不要以我國《仲裁法》沒有規(guī)定臨時仲裁就推辭不受，因為《紐約公約》第一條第二項規(guī)定本公約的仲裁就是臨時仲裁，也包括機構(gòu)仲裁。我國于1987年1月22日遞交加入書，1987年4月22日起，《紐約公約》對我國生效，我國負有履行《紐約公約》規(guī)定的國際義務(wù)，即必須對外國的臨時仲裁裁決予以執(zhí)行�？梢娭俨镁哂袊�際性的特質(zhì)。因此國內(nèi)仲裁研究，也必須從國際仲裁實踐出發(fā)，否則研究成果可能只是閉門造車的結(jié)果。

仲裁，一言而蔽之，是民商事訴訟之外的另一種糾紛解決方式，是意思自治原則在糾紛解決程序的體現(xiàn)。其特點是：當事人可以選擇裁判者，一般是專家裁判；仲裁程序也可以協(xié)議確定，具有靈活性特點；這種糾紛解決方式是國際商事交往中被普遍采用的、幾乎是不二的選擇；其裁決根據(jù)《紐約公約》能夠得到廣泛的國際認可與執(zhí)行。

我從國際商事仲裁班學(xué)習(xí)到的知識，對我理解仲裁法的原則理念及基本制度具有很大幫助，同時也讓我看到了我國仲裁法的不足之處和立法缺陷，我對仲裁法研究的興趣由此而生，2014年，我信心滿滿地競選廣州市律師協(xié)會仲裁法專業(yè)委員會主任，并有幸當選。之后，我組織廣州市律師對仲裁法的有關(guān)問題進行研討，如關(guān)于仲裁法的架構(gòu)、仲裁協(xié)議與仲裁管轄權(quán)、仲裁協(xié)議的獨立性與仲裁庭自裁管轄權(quán)、獨立仲裁一裁終局與仲裁司法監(jiān)督、仲裁程序規(guī)則應(yīng)是任意性規(guī)則、《紐約公約》是我國仲裁法的最高法律淵源、意思自治是仲裁法的最大原則、仲裁地決定了仲裁裁決的國籍、仲裁程序的適用法和裁決撤銷管轄法院、現(xiàn)行仲裁法的裁決撤銷和不予執(zhí)行制度是否重復(fù)等問題，事實上涵蓋了仲裁法理論的重要問題。2015年我還應(yīng)邀把以上內(nèi)容在中國行為法學(xué)會的上海培訓(xùn)班和2019年廣州市律師協(xié)會的新律師崗前培訓(xùn)班進行講授，取得了很好的反響，有一學(xué)員課后給我發(fā)信息：“想不到仲裁法還可以這么講，真是醍醐灌頂，茅塞頓開�！�

感謝中國人民大學(xué)律師學(xué)院劉瑞起院長，在中國人民大學(xué)法學(xué)院建院七十周年、律師學(xué)院建院十周年到來之前，邀請我寫一本關(guān)于仲裁的實務(wù)教材，讓我有機會把在國際商事仲裁法律實務(wù)高級研修班所學(xué)的知識和這幾年的研究成果、實踐積累呈現(xiàn)在本書中。本書是國際商事仲裁法律實務(wù)高級研修班的成果之一，我也謹以此書向我的母校中國人民大學(xué)法學(xué)院、律師學(xué)院獻禮！

仲裁法主要由仲裁程序和對仲裁的司法監(jiān)督兩部分組成，還包括仲裁法原則、仲裁機構(gòu)和仲裁員、仲裁協(xié)議和仲裁管轄權(quán)、法院對仲裁的支持措施（仲裁管轄權(quán)異議的審理、幫助仲裁庭組庭和仲裁員的委任和撤銷、保全、查證、執(zhí)行）�？梢钥闯�，仲裁法律制度是依法獨立仲裁和法院司法監(jiān)督的統(tǒng)一體，二者互為補充，互相制約，缺一不可。意思自治原則是仲裁最大的原則，當事人可以選擇仲裁員，選擇意味著信任，可以推定當事人愿意承受仲裁員在認定事實適用法律上錯誤而對自己產(chǎn)生不利影響的風(fēng)險，因此仲裁的司法監(jiān)督不是有錯必改，而是錯誤和不公的嚴重程度已觸碰了自然公正的底線時才監(jiān)督和撤銷。理解了二者的辯證統(tǒng)一關(guān)系，大致可以解決社會上對“仲裁錯了也不能改，缺乏監(jiān)督太危險”的負面認識。

事實上，現(xiàn)行《仲裁法》在這個問題上的規(guī)定還不夠完善，立法修改時應(yīng)在這兩方面同時加力。

一是仲裁程序應(yīng)有靈活性，應(yīng)充分體現(xiàn)當事人的意思自治。仲裁和民事訴訟程序相比，盡管都是民商事案件的開庭審理，仲裁程序可以和民事訴訟程序相同，也可以不同，關(guān)鍵取決于當事人的意志。如果當事人沒有就仲裁程序達成一致協(xié)議，仲裁庭有權(quán)決定采用其認為合適的方式審理案件。例如，當仲裁員是外國人時，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在仲裁案件中就經(jīng)常采用交叉盤問證人的方式來甄別證據(jù)，認定事實。因此，我前面提到的《仲裁法》第十五條“中國仲裁協(xié)會依照本法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定制定仲裁規(guī)則”的規(guī)定事實上是不合適的，它會導(dǎo)致違反仲裁的意思自治原則，剝奪當事人選擇仲裁程序的自由。按照意思自治原則和《紐約公約》第五條第一項（�。┛畹囊�(guī)定，仲裁的程序規(guī)則應(yīng)是任意性規(guī)則，當事人有權(quán)通過約定仲裁的程序排除《仲裁法》規(guī)定的程序規(guī)則的適用，事實上《仲裁法》的條文也已體現(xiàn)規(guī)范的任意性，只不過該原則沒被發(fā)掘出來而已。因此，關(guān)于仲裁程序是否適用《民事訴訟法》的程序規(guī)定，我的回答是，仲裁程序不一定適用《民事訴訟法》的有關(guān)程序規(guī)定，在仲裁程序中，違反《民事訴訟法》的有關(guān)程序規(guī)定不構(gòu)成仲裁程序違法，不構(gòu)成仲裁裁決撤銷的理由�！吨俨梅ā奉C布已二十六載，中國仲裁協(xié)會一直沒有成立，依照《仲裁法》和《民事訴訟法》制定的仲裁規(guī)則也一直沒有產(chǎn)生！即使有了這樣的規(guī)則，也要當事人選擇適用才對其產(chǎn)生約束力。我有一不太恰當?shù)谋扔�，仲裁�?guī)則相當于仲裁程序協(xié)議的格式條款，這似乎可以幫助理解這個問題。

二是仲裁的司法監(jiān)督必須加強�，F(xiàn)行《仲裁法》關(guān)于仲裁裁決的撤銷條件主要是違反程序方面的，如沒有仲裁協(xié)議，仲裁的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍（超裁）或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的（不具備可仲裁性），仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序，仲裁員有索賄、徇私舞弊、枉法裁判的。這些撤銷事由很少會出現(xiàn)，沒有仲裁協(xié)議、不具可仲裁性就不會有仲裁，何來裁決撤銷？因有仲裁機構(gòu)把關(guān)其他程序問題很少會出現(xiàn)，但現(xiàn)實中確實存在虛構(gòu)法律關(guān)系，虛假仲裁，騙取裁決書；裁決明顯違反法律，造成嚴重不公等問題，導(dǎo)致社會一直對仲裁的公正性存在懷疑和詬病，必須在《仲裁法》修改時增加裁決明顯錯誤或嚴重不公的實體性理由作為撤銷裁決的條件�，F(xiàn)行《仲裁法》關(guān)于撤銷仲裁裁決的事由參考了《紐約公約》第五條關(guān)于不予承認和執(zhí)行的事由，但《紐約公約》第五條只是承認仲裁地國家法院有權(quán)撤銷仲裁裁決，并沒有規(guī)定具體的撤銷條件，而是尊重各國在這方面的法律規(guī)定。因此，在《仲裁法》修改時，在仲裁裁決撤銷條件上規(guī)定一些實體事由并沒有公約上的障礙。這個問題涉及《仲裁法》修改問題，修改草案將在2022年提交全國人大常委會審議通過。作為仲裁人，躬逢其盛，幸何大哉！我們應(yīng)為仲裁立法的完善作點貢獻，故本書專門安排了第三章探討仲裁立法的修改問題。

仲裁協(xié)議問題也是一個重要問題，當事人是否選擇仲裁解決其商事糾紛，應(yīng)當自愿，達成仲裁協(xié)議，這也是意思自治原則的內(nèi)容。因此，仲裁協(xié)議是仲裁管轄權(quán)發(fā)生的前提。而作為協(xié)議，必然存在有效和無效的問題，仲裁協(xié)議有效，則案件應(yīng)提交仲裁解決；仲裁協(xié)議無效，則案件不應(yīng)提交仲裁解決。這就是仲裁管轄權(quán)的概念內(nèi)涵，和旨在確定第一審訴訟應(yīng)由哪個法院受理的訴訟管轄在概念內(nèi)涵上是不同的�；�于仲裁協(xié)議效力對仲裁管轄權(quán)成立的決定性作用，現(xiàn)行《仲裁法》對仲裁管轄權(quán)異議的規(guī)定安排成第二十條的仲裁協(xié)議效力異議。其實這兩個概念并不等同，如案件確定應(yīng)當仲裁，但受理案件的仲裁機構(gòu)非仲裁協(xié)議約定的機構(gòu)，這種異議難道不是仲裁管轄權(quán)異議嗎？但在《仲裁法》第二十條的制度設(shè)計下這種異議就沒法提出。仲裁協(xié)議效力異議之訴是律師經(jīng)常的代理業(yè)務(wù)，有關(guān)案例也非常多，裁判標準五花八門，一千個案有一千種看法，難道對一個仲裁協(xié)議作出Yes或No有那么復(fù)雜嗎？

本書對此問題有比較詳細的討論，其關(guān)鍵在于，仲裁協(xié)議不同于一般的民事合同，不能適用《民法典》合同編通則或民事法律行為的一般規(guī)定，就如同有關(guān)婚姻家庭合同不適用《民法典》合同編通則的規(guī)定一樣，有關(guān)仲裁協(xié)議的效力應(yīng)適用《仲裁法》第十六條，判斷其成立與否，再適用第十七條、第十八條，判斷其是否無效，不是無效就是有效，沒有如效力待定的第三種情形。對此，我又有一個不太恰當?shù)�、有點象循環(huán)論證邏輯但比較實用的判斷方法——只要能使仲裁管轄權(quán)成立的仲裁協(xié)議就有效，仲裁協(xié)議的其他內(nèi)容盡管無效或不能實行，也不影響仲裁協(xié)議的效力，這個簡單判斷法，律師讀者不妨一試，但不要作為判斷依據(jù)。

對《仲裁法》的學(xué)習(xí)研究，除了要從國際仲裁入手外，還必須熟悉《紐約公約》和《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》，《紐約公約》幾乎是國際仲裁法界的圣經(jīng)，世界上絕大多數(shù)國家都參加了該公約，其實質(zhì)內(nèi)容在第一條至第六條，包含了仲裁的所有重要原則，建議律師讀者們背誦并熟記于心，相信對您大有裨益�！堵�(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》也叫非國家法，現(xiàn)在世界上直接把它作為本國仲裁立法內(nèi)容的國家或地區(qū)已有八十多個，它對推定國際仲裁立法的統(tǒng)一化起了巨大作用，是仲裁成為消彌不同法律秩序差別的“萬民法”“國際語言”，我在本書第三編關(guān)于《仲裁法》修改的立法理念中，特別強調(diào)應(yīng)借鑒示范法。

本書是我針對律師所寫的實務(wù)指導(dǎo)書籍，對于我本人也是第一次嘗試，希望對律師讀者們開展此項業(yè)務(wù)有所幫助。同時由于仲裁法學(xué)的內(nèi)容浩如煙海，而本人所學(xué)只是滄海一粟，觀點淺陋，錯漏難免，敬請同行批評指正。

趙漢根

2020年11月10日