著名法學(xué)學(xué)者朱蘇力先生有一篇經(jīng)典文章,題目叫《什么是你的貢獻》。作為一名勞動爭議仲裁員,自己在工作中也經(jīng)常有這樣的想法:什么是你能做的?這想法一方面來源于法律人的使命情懷,法律具有社會性,加上長期受公平正義、懲惡揚善這樣的觀念熏陶,故法律人對于很多社會問題及其解決方案都有與生俱來的使命感;另一方面來源于現(xiàn)實需要,近年來,隨著勞動法律法規(guī)的日益完善,維權(quán)渠道日益便捷暢通,勞動爭議呈井噴式增長,而這其中絕大部分都是企業(yè)敗訴,動輒幾萬元、十幾萬元的損失,勞動者也并沒有占到“便宜”,付出了大量時間、精力和心血,國家、社會更是不堪重負(多地仲裁出現(xiàn)案多人少的矛盾)。面對這樣的現(xiàn)狀,作為一名仲裁員,能做點什么呢?
筆者認為,要解決好日益增多的勞動爭議,用人單位無疑是“牛鼻子”,只有從用人單位入手才能從根本上解決問題。從實踐來看,勞動爭議有不同于其他爭議的顯著特點:
一是發(fā)生率高。從全國來看,近年來勞動爭議數(shù)量持續(xù)高位運行。2018年,全國各地勞動人事爭議調(diào)解仲裁機構(gòu)共處理爭議182.6萬件,涉及勞動者217.8萬人,涉案金額402.6億元。[1]以筆者所在的區(qū)為例,近五年來勞動爭議案件數(shù)量一直在每年1000起左右,考慮區(qū)域面積和企業(yè)數(shù)量,這個發(fā)生概率是相當高的。這其中還不包括沒有進入仲裁程序通過自行協(xié)商或者各類調(diào)解組織調(diào)解解決的,也不包括一部分因法律意識淡薄而沒有意識到用人單位已經(jīng)侵犯了其權(quán)利或者雖意識到權(quán)利被侵害但由于種種原因沒有積極采取措施的潛在爭議。
二是用人單位敗訴率高。筆者曾經(jīng)看過一個統(tǒng)計,2014年全國勞動仲裁案件中,用人單位勝訴率為13%,而當年廣東省用人單位的勝訴率為11.55%。筆者的勞動仲裁實踐也基本印證了這一數(shù)據(jù),在筆者處理的千余起案件中,用人單位完全勝訴的不到10%。換句話說,約9成的案件是用人單位敗訴的。
三是不確定性大。勞動爭議雖然標的不大,但是往往事實復(fù)雜,法律法規(guī)、政策規(guī)定繁雜,再加上仲裁、法院口徑把握不同,故在面對一個勞動爭議案件時,有經(jīng)驗的律師往往也很難準確預(yù)測結(jié)果。比如,你可以從網(wǎng)上看到“末位淘汰解除勞動合同違法”“真的不能用末位淘汰嗎”等內(nèi)容截然相反的文章,讓人無所適從。
針對這些特點,要化解勞動爭議風(fēng)險,建立和諧穩(wěn)定的員工關(guān)系,筆者有兩個“錦囊”送給飽受勞動爭議之苦的用人單位:
一是要更新思維理念。為什么現(xiàn)在企業(yè)勞動爭議這么多?一般歸結(jié)為企業(yè)不懂法,其實不然。在筆者看來,更為重要的原因是企業(yè)管理者或HR的理念不適應(yīng)現(xiàn)代人力資源管理需要。所以,欲做好員工關(guān)系管理,企業(yè)首先要做的是思維理念更新。所謂思維理念更新,主要是指企業(yè)管理者要拋棄把勞動者作為對手和利益相對方的理念,真正關(guān)心、關(guān)愛員工,將其作為利益共同體;拋棄蠻荒式的人力資源管理理念,建立精細化、法治化管理模式;拋棄等爭議發(fā)生之后再處置的理念,樹立從源頭上預(yù)防、防控風(fēng)險的意識;等等。
二是要提升實操技術(shù)。除了思維理念更新外,掌握具體的法律知識和操作技巧也很重要。要知道,很多爭議的發(fā)生或者激化,往往是從一份不合適的文書、一句冷漠的話語、一個不恰當?shù)呐e動引發(fā)的。所謂提升實操技術(shù),就是企業(yè)HR在處理員工關(guān)系的時候要再專業(yè)一些,像訓(xùn)練有素的律師那樣開展工作;再柔和一些,盡量讓勞動者感覺到被尊重;再嚴謹一些,不要在語言、文書上出現(xiàn)漏洞和破綻。
學(xué)者夏承燾曾說過:“著書有三種:最上,令讀者得益;其次,令此學(xué)本身有發(fā)現(xiàn);其三,但令讀者佩服作者之博學(xué)精心!弊鳛橐槐緦嵺`經(jīng)驗的總結(jié)而非學(xué)術(shù)著作,筆者自然不能“令此學(xué)本身有發(fā)現(xiàn)”,更不敢奢望“令讀者佩服作者之博學(xué)精心”,故“令讀者得益”是筆者最大的追求!傲钭x者得益”體現(xiàn)的是以客戶為中心的理念。對于勞動領(lǐng)域的普法應(yīng)該怎么做,筆者也在經(jīng)常思考:能不能轉(zhuǎn)換一下思路,將以普法者為中心的模式轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲浴白x者”(企業(yè)HR)為中心,發(fā)掘和解決HR的痛點,通過一種輕松、愉快而又不失專業(yè)的方式去普法。考慮現(xiàn)實中很多HR是非法律專業(yè)畢業(yè)的,系統(tǒng)學(xué)習(xí)掌握那些枯燥、繁雜的法律規(guī)定實在是強人所難,筆者希望通過本書做個嘗試:利用鮮活的案例(大多數(shù)取材于自己處理過的案件)、靈活的方式(案例、新聞報道,甚至一段庭審筆錄)、真實的素材(許多文書是原汁原味呈現(xiàn)的),不僅告訴HR法律規(guī)定,更重要的是告訴HR如何具體操作。為此,在寫作過程中,筆者時刻提醒自己:這本書不是寫給專業(yè)人士看的,要接地氣,最大限度地讓HR喜歡看、能看懂。在書中,筆者沒有執(zhí)著于那些枯燥的理論和法律規(guī)定,也沒有像一般的案例書那樣,簡單地告訴你判決結(jié)果是什么、理由是什么,而是將“知識”轉(zhuǎn)化為實用的“技術(shù)”,讓HR像使用手冊一樣能照著操作。筆者也試圖將身邊發(fā)生的、活生生的案例以及原汁原味的文書、話語端給大家,在一個個真實的情境和故事中告訴HR話該怎么說、事該怎么做、文書該怎么寫、困局該怎么破。筆者希望這本書做到了這些。當然,如果本書對于專業(yè)仲裁員、法官、律師、專家學(xué)者們開展工作或進行研究有所幫助,那就屬于意外之喜了。
從事仲裁工作十余年來,那些剛正不阿、嫉惡如仇、學(xué)識淵博、思維縝密、經(jīng)驗豐富的前輩、同事們無時無刻不在潛移默化地影響著我,這也直接促成了本書的完成,在此一并致以深深的謝意!最后還需要說明的是,雖然本書的案例、故事部分取材于真實的仲裁實踐,但大都進行了改編,請勿對號入座。
[1] 數(shù)據(jù)來源:《2018年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》。
第一篇 HR法律思維理念更新??/??001
共贏思維:建設(shè)和諧共贏的企業(yè)文化...... 003
風(fēng)險思維:發(fā)現(xiàn)企業(yè)的“黑天鵝”...... 006
目的思維:把員工作為企業(yè)經(jīng)營的目的...... 011
合規(guī)思維:你最好“照詞說”...... 015
精細思維:一個嚴謹?shù)腍R勝過好律師...... 017
溝通思維:和諧來自于溝通...... 021
證據(jù)思維:打官司就是打證據(jù)...... 024
成本思維:違法成本的“學(xué)費”別交了...... 027
專業(yè)思維:專業(yè)的事情交給專業(yè)的人干...... 030
換位思維:“恩愛”要秀給別人看...... 033
第二篇 HR法律實操技術(shù)提升??/??037
招聘廣告莫任性...... 039
做好入職背景調(diào)查...... 042
就業(yè)協(xié)議不能代替勞動合同...... 045
如何設(shè)計一份完善的勞動合同?(上)...... 047
如何設(shè)計一份完善的勞動合同?(下)...... 051
這些不簽訂勞動合同的理由都不成立...... 054
不與高管簽訂勞動合同有風(fēng)險...... 058
無固定期限勞動合同非“洪水猛獸”...... 061
關(guān)于試用期的那些“坑”...... 065
平臺用工的風(fēng)險防范...... 068
“臨時工”別再用了...... 072
關(guān)于加班那些事兒...... 075
約定加班費計算基數(shù)要合法...... 079
解決病假員工管理難題...... 082
詳解帶薪年休假...... 087
工資不能隨便降低或扣除...... 091
員工自愿聲明不繳社保也無法免除公司義務(wù)...... 095
“非典型工傷”要避免...... 098
防范社保“空窗期”風(fēng)險...... 102
工傷發(fā)生后也應(yīng)當及時補繳保險...... 105
對“三期”女工應(yīng)謹慎進行用工管理...... 108
調(diào)崗應(yīng)依法有據(jù)...... 112
違約金不能隨意約定...... 115
從三個案例讀懂競業(yè)限制...... 118
員工離職的年終獎發(fā)放詳解...... 123
辭職,可不是單位給予的權(quán)利...... 125
協(xié)商解除,誰先提出很重要...... 127
試用期間被證明不符合錄用條件vs不勝任工作...... 129
對“打架條款”的規(guī)定...... 132
員工被拘留能否辭退?...... 135
發(fā)現(xiàn)員工兼職可否解除勞動合同?...... 139
員工欺詐能否解除勞動合同?...... 141
以“嚴重失職”為由解除勞動合同應(yīng)職責明確...... 144
解除患病職工勞動合同的“正確姿勢”...... 147
公司重大事項變更應(yīng)提前與職工溝通...... 152
“客觀情況發(fā)生重大變化”不可濫用...... 154
公司搬遷應(yīng)合理考慮職工利益...... 157
裁員只裁一個員工可以嗎?...... 160
經(jīng)濟性裁員不是這樣玩的...... 163
自動離職≠合同自動解除...... 166
勞務(wù)派遣員工被退回能辭退嗎?...... 168
解除勞動合同應(yīng)履行通知義務(wù)...... 171
解除勞動合同的通知一定要及時...... 174
解除勞動合同應(yīng)書面通知...... 176
解除勞動合同的通知對象要準確...... 179
解除勞動合同的通知應(yīng)合法送達...... 181
協(xié)商解除還是通知解除,應(yīng)進行明確...... 183
解除合同通知中應(yīng)寫明理由...... 185
解除合同通知中應(yīng)寫明依據(jù)...... 187
不開具解除勞動合同證明代價大...... 189
經(jīng)濟補償金的分段計算方法...... 192
用人單位要求員工賠償損失應(yīng)合法有據(jù)...... 195
“一裁終局”應(yīng)引起重視...... 197
番外篇 我的仲裁之路??/??201
那些“小感動”...... 203
第一個“滑鐵盧”...... 207