本書立足于實務(wù)研究,瞄準的重點就是律師實務(wù)工作中最核心的要素:律師思維;案件事實的認定和分析;證據(jù)規(guī)則與證明;法律論證,以及這些要素之間的相互關(guān)系。從律師執(zhí)業(yè)方法論的角度對律師思維、律師工作進行分析,對學(xué)術(shù)研究和實務(wù)實踐都有啟發(fā)。全書框架思維篇事實篇證據(jù)篇實務(wù)篇。
要寫出一本書,筆者深知需要知識、智慧、經(jīng)驗和耐性的積淀,從春之幼苗到秋稻飄香,成熟一定要經(jīng)過歲月的煎熬。
這是一種淡泊的修行。
16年的律師從業(yè)經(jīng)歷,讓筆者更深刻地理解了什么是水到渠成、瓜熟蒂落。當這部書漸成體系,并將部分文稿交給趙宏、黃會麗編輯的時候,仍惴惴不安。因個人水平有限,的確無法達到“寫出水平、超越水平”。更何況,律師隊伍里本就高手云集,下筆自然覺得壓力滿滿。但筆者相信,知識除了可以從書本得來,還一定來自實踐。16年的執(zhí)業(yè)積淀和不斷的思考,有些感悟的確能夠達到厚積薄發(fā)。勤能補拙,筆者以不斷的精雕細琢,盡量不貽笑大方。
在書稿將成之際,筆者先是得到黃編輯的鼓勵和耐心指導(dǎo),后又得到趙編輯的精心指教。趙編輯發(fā)來的《返稿意見》背后是艱辛的付出。有如此負責的編輯修正錯誤,實為人生之幸,筆者心懷感恩。
筆者為何要寫這本書呢?初衷是,從實務(wù)的角度抽象地看律師職業(yè),它是一項以智慧驅(qū)動的事業(yè),不僅要讓更多的人理解、支持律師的工作,而且還能給剛從事律師職業(yè)的同人們以啟示,律師思維與論證是內(nèi)外雙修的功力。
比如,英國著名法官丹寧勛爵在其著作《最后的篇章》中,講了一個故事:凱恩斯到布雷頓森林參加貨幣會議,只有秘書陪同,他的美國朋友問他:“你的律師呢?”“我沒有律師!眲P恩斯回答。
“那誰替你思考?”
丹寧勛爵的故事,仍具有現(xiàn)實意義。法治社會,沒有律師,誰替你思考?從另一個角度來說,假如凱恩斯帶了律師,這位律師會如何思考?能否勝任代替凱恩斯思考?毫無疑問,我們不得不考慮律師能否勝任的問題。
十余年來,筆者遇到了各行各業(yè)的委托人,但從未有過任何一位委托人,對律師能背誦法律條文的本領(lǐng)大加贊賞。委托人認為,律師知法,這是最根本的要求。相反,委托人對于律師分析他所委托的事項的能力卻極為贊賞。當律師對委托人的事項條分縷析,解開了委托人在法律上的疑惑的時候,也正是律師取得信任之時。
這正說明,律師真的不只是掌握法律就能勝任的職業(yè);谶@樣的思考,筆者找到了本書的體系。律師思維,屬于法律思維!胺伤季S,是法律人所共有的區(qū)別于其他職業(yè)人的思維模式!北M管律師思維屬于“法律思維”,但筆者認為律師思維一定還具有自己的特質(zhì)。因此,如果把“涵攝”作為法律思維的內(nèi)核,那么,筆者試圖解釋律師職業(yè)中的“涵攝”。也就是說,當不同的律師為凱恩斯提供服務(wù)的時候,能否得到同一結(jié)論?能取得同一結(jié)論的那部分思維,是否遵循了同一的思維路徑?能否抽象出共同的思維模式?
“律師思維”一定是一個尚待開墾的理論田野,會有更多的人在其中耕耘,并收獲碩果。
希望本書能對讀者有所幫助。因水平有限,也請各位多多批評、指正。
吳世柱 ,江蘇圣典律師事務(wù)所律師(南京)。從業(yè)十余年,常年專注于刑事訴訟辯護、刑事風險防范、重大復(fù)雜的合同糾紛、企業(yè)法律風險規(guī)避、法律顧問等業(yè)務(wù)。
第一章 律師思維
第一節(jié) 律師職業(yè)的智慧思維 / 003
第二節(jié) 以理性輔佐證據(jù)的方式思考 / 009
第三節(jié) 研究律師思維能明確律師努力的方向 / 013
第四節(jié) 哲人境界 / 018
第五節(jié) 律師思維的特點 / 024
第六節(jié) 律師思維的養(yǎng)成 / 028
第七節(jié) 律師思維的運作 / 031
第二章 事實是適用法律的前提
第一節(jié) 導(dǎo)論 / 045
第二節(jié) 用兩個案例看事實認定 / 049
第三節(jié) 律師要有一個好劇本并策劃“演出” / 055
第四節(jié) 解決事實問題才是法律適用的前提 / 060
第五節(jié) 于歡案的事實認定問題對律師的啟示 / 065
第六節(jié) 律師對事實的審查和確信 / 072
第七節(jié) 如何分析事實 / 085
第八節(jié) 事實分析之要素分析 / 100
第三章 事實的建構(gòu)與呈現(xiàn)
第一節(jié) 建構(gòu)事實的要求與表述 / 107
第二節(jié) 建構(gòu)事實如何排除“合理懷疑” / 111
第三節(jié) 建構(gòu)事實與論證的關(guān)系 / 114
第四節(jié) 以聶樹斌案為例看事實的“建構(gòu)”和“構(gòu)造” / 121
第五節(jié) 對建構(gòu)事實的補強方法 / 128
第四章 律師如何運用證據(jù)
第一節(jié) 證據(jù)和事實的關(guān)系 / 139
第二節(jié) 對證據(jù)要橫看成嶺側(cè)成峰 / 144
第三節(jié) 讓證據(jù)意見成為法官寫入判決的理由 / 158
第四節(jié) 研究“證明標準”是擴展辯護思路的坦途 / 161
第五節(jié) 證據(jù)是律師論辯的論據(jù) / 165
第六節(jié) 律師要構(gòu)建自己的證據(jù)體系 / 172
第七節(jié) 刑事辯護的律師思維與證據(jù)運用 / 175
第八節(jié) 律師要做的證據(jù)分析和評估 / 190
第五章 律師的技能
第一節(jié) 導(dǎo)論 / 203
第二節(jié) 論證是律師的核心技能 / 207
第三節(jié) 論證的目的是說服 / 209
第四節(jié) 為說服做好充分準備 / 213
第五節(jié) 解讀“偉大的判決”中的論證 / 216
第六節(jié) 律師可以為法官造法 / 221
第七節(jié) 出庭前的論證評估 / 230
法律思維為何被頻頻提及?研究律師思維有何意義?
長期以來,律師職業(yè)在知識和技能的關(guān)系上,往往以“精通法律”為律師的職業(yè)要求,而忽視了特殊的技能才是律師職業(yè)的根本要求。因為,律師是知行合一的職業(yè),在互聯(lián)網(wǎng)普及之前,的確需要人“精通法律”,但是在互聯(lián)網(wǎng)時代,輸入關(guān)鍵詞,瞬間便可以獲得需要的知識。顯然,要求律師具有互聯(lián)網(wǎng)那樣強大的記憶和搜索能力并不現(xiàn)實。易言之,在一個能通過互聯(lián)網(wǎng)迅速查找到法律條文及相關(guān)判例的時代,如何將法律運用到個案之中,提出能夠?qū)崿F(xiàn)當事人利益訴求的訴訟方案或解決問題的辦法,才是律師職業(yè)的生命力所在。也就是說,“律師的方法”,才是當前迫切需要的。
“法律誠非背誦之學(xué)!蹦敲矗谕ㄟ^互聯(lián)網(wǎng)可以查找到法律依據(jù)的情況下,律師的專業(yè)特性就非常明顯了,凱恩斯需要借助律師的大腦思考,依賴律師的思維提供解決問題的方案并實現(xiàn)這個方案。所以,律師的工作,是針對不同的委托人、不同的個案訴求量身定制方案,提出具有事實、理由、依據(jù)的合法主張并去實現(xiàn)它。而長期的職業(yè)思考習慣,就成了律師獨有的思維。律師執(zhí)業(yè)的過程,就是通過思考不斷增長智慧的過程。
互聯(lián)網(wǎng)的普及以及更多的法律實踐證明,當前,法律人對法律思維的認識,終于得到了理性的回歸,已經(jīng)成為共識。這無疑為法律人的職業(yè)努力指明了方向。
有關(guān)專家、學(xué)者以及實務(wù)界人士均強調(diào)法律思維的重要性。他們認為,法律思維才是法律職業(yè)人的核心技能!胺扇耸欠駬碛歇毺氐乃季S,取決于法律方法是否獨特。如果法律方法是所有民眾所擁有的,那么法律思維也就沒有獨立的地位,就和大眾思維一樣! 從這個意義上說,律師職業(yè)的生命就是委托人雖然與律師具有同樣的大腦,也同樣能查找到同一部法律,但是無法像律師一樣思考。正是思維的差異,使律師的職業(yè)更具有生命力;蛘哒f,律師具有的獨特智慧思維,才使律師職業(yè)充滿魅力和生命力。
竊以為,律師職業(yè)得以興盛的根本原因,就在于此。
法律規(guī)范是靜態(tài)的,不會因人而異;而方法是動態(tài)的,具有因人而異的差別。有了這個認識之后,我們就會深刻理解“法律不是背誦之學(xué)”,而在于將法律規(guī)定應(yīng)用于具體的案件,需要正確適用法律的方法。所以,通過法律職業(yè)資格考試之后的律師就要注重研究“律師的方法”,要有獨特的律師思維。
比如,同一部刑法典以及同樣的刑法四要件理論,這屬于靜態(tài)的、不變的法律知識,任何人都可以查找到它并能深入地學(xué)習它。但是,當個案事實擺在這些學(xué)習同樣法律知識的人的面前的時候,結(jié)論卻會因人而異。這是司法實踐中法官和律師常常會面臨的問題。
而對于律師來說,因自己提出的觀點需要借助法官的認可才能得以實現(xiàn),所以,律師解決個案,從一開始就決定了對律師思維的廣度和深度的檢驗,而這正是知識和方法的區(qū)別所在。所謂“橫看成嶺側(cè)成峰,遠近高低各不同”正是此意。