立足于不同的視角,人們對法律會有不同的理解方式,從而形成不同的法律理論及法律體系的建構方式。立足于意志的視角,以意志的作用對象為基礎,德國法學家創(chuàng)立了潘德克頓法學,并建構起一個由物法、債法、親屬法、繼承法等諸子體系構成的橫向體系。然而,潘德克頓法學并未建立起一個前后融貫的理論體系,橫向體系也面臨著不斷分解的困境。在這種情況下,部分學者開始立足于實質正義的視角來重構私法理論與私法體系。但正義理論不僅未能解決潘德克頓法學所面臨的困境,反而加速了私法理論的內(nèi)在沖突與體系崩解。
本書作者認為,不同的視角雖然在功能上具有互補性,但在理論和體系的構建上卻不具有通約性,不同的視角會進一步撕裂理論與體系的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。以純粹的意志為視角,以個體意志的自主性為邏輯起點,本書重建了私法行為理論自主行為理論,并立足于個體意志自主性的不同領域重新梳理了權利、義務與責任的私法內(nèi)涵及其相互之間的內(nèi)在邏輯關系。在此基礎上提出了一種由主體領域關系領域責任領域構成的私法的縱向構造體系。
本書作者是我的學生,20112013年在華東政法大學博士后流動站跟隨我做博士后研究。1993年中國政法大學畢業(yè)后,他一直從事律師工作,2008年進入復旦大學攻讀博士學位后才開始轉入理論研究。根據(jù)他的這一經(jīng)歷,入站時我曾建議他的選題盡可能地與實務相結合,以充分發(fā)揮其法律實務方面的特長。然而私法基礎理論對他有著一種不可抗拒的吸引力,他最終選擇的是《近代私法意志理論的反思與重構》這樣一個宏大而抽象的選題。2013年10月,該選題以優(yōu)秀的成績通過了答辯。然而,作者本人似乎并不滿意,出站后也一直沒有停止修改。今年五月去廬山法院調研時,作者又提到了這篇論文,他說民法典很快就要出臺了,他不能再等了,他對私法理論及其體系的研究無論如何也該定稿了?吹贸,本書的修改和出版是他的一樁很大的心事,多年來,他對此一直充滿期待而又略顯不安。
以個體意志的作用對象為基礎,潘德克頓法學所建構的是一個由物法、債法、家庭法等各子體系組成的橫向結構體系。這種體系由于過于強調各子體系內(nèi)部的理論自足性,在一定程度上忽略了私法各組成部分的共同基礎及其內(nèi)在關系,因而在理論上常常無法形成前后一致的融貫性解釋,也難以避免法律適用上的內(nèi)在沖突與競合。在體系構造上,這種橫向體系構造不僅無法協(xié)調所謂的事實不平等與自治理念之間的沖突,而且也不能妥善處理民法典與諸單行民事法律之間的關系,甚至是物法、債法和家庭法這些仍保留在民法體系內(nèi)部的部分,它們之間的關系也顯得越來越疏遠淡漠,以至于看起來越來越不像是一家人了?梢哉f,潘德克頓法學及其所建構的體系已經(jīng)無法適應當下的社會現(xiàn)實,其理論與體系的建構方式的確需要重新審視了。
立足于意志的自主性,作者希望能為私法各子體系的理論建構尋找到一個共同的邏輯起點,并由此解決潘德克頓法學所面臨的各種困境。經(jīng)過七年的艱難探索,作者對潘德克頓法學理論與體系進行了改造完善,并從私法視角論、意志自主論和縱向構造論三個方面進行了系統(tǒng)的闡述。
作者認為,不同的視角影響著人們對法律的理解方式和解釋方式,并進一步影響甚至決定著人們的法律思維方式和法律理論與體系的建構方式。私法的視角主要有兩種:一種是關系正義視角,也可稱為關系視角或正義視角;另一種是個體意志視角,也可稱為個體視角或意志視角。正義視角一般都會承認某種先在或應然的秩序,并立足于這種秩序來設定一般性的正義原則;而意志視角一般不承認任何先在的秩序,而是立足于個體的意志來設定規(guī)則,所考慮的是個體的行為選擇是否能夠真正體現(xiàn)本人的意志。立足于兩種不同的視角,盡管有助于人們形成對私法的全面認識,但從私法理論和體系建構的角度而言,同一理論或體系中不能同時存在兩種視角,否則必然導致理論的內(nèi)在沖突與體系的分解。對當前潘德克頓法學所面臨的困境,立足私法視角論,基本上可以尋找到問題的根源。
立足于意志的自主性,作者系統(tǒng)闡述了自主行為理論。意志自主與意志自由不同,自由表達的是個體與環(huán)境的關系,而自主反映的是個體的選擇傾向;自主行為與法律行為也不同,法律行為僅限于有效的意思表示行為,而自主行為不僅包括法律行為,還包括履行行為、侵權行為以及其他基于個體自主決定而實施的一切行為。由此,私法領域的個體行為有了共同的邏輯起點和規(guī)范基礎。
在作者看來,私法不過是個體意志自主決定的領域,立足于意志自主,可以打造出一個純粹的個體意志自主決定的空間,這一空間可進一步劃分為主體領域、關系領域和責任領域三個不同的部分。其中:主體領域表達的是一個孤立而完全的個體免受他人干涉或侵犯的空間,反映的是單純的不以個體意志為轉移的共處關系,在此領域,一切個體對他人的主體領域負有普遍性的不作為義務。除主體領域的共處關系外,個體還可以基于自己的意志與他人設定各種關系,由此進入關系領域。關系領域的義務既有個體通過承諾的自我設定,也有法律的預先設定,但即使是法律預設的義務,是否建立關系從而接受這種義務的約束仍然取決于個體的意志。在此意義上,關系領域的義務在本質上都可以說是個體意志自我設定或認可的義務。無論是主體領域的普遍性義務,還是關系領域自我設定或認可的義務,對本人都具有約束力。義務的違反構成責任,責任體現(xiàn)的是對自主行為的法律約束。主體領域、關系領域和責任領域的私法領域劃分體現(xiàn)的是一種縱向的邏輯脈絡,從而形成了私法體系的一種縱向構造。
可以看出,作者對私法理論及其體系的建構是宏大而自成體系的。其提出的私法視角論強調視角在理論與體系建構中的重要性,對如何處理當前私法自治理念與事實不平等問題的沖突有重要的理論價值。意志自主論立足于意志的自主性對自主行為、權利與責任等私法核心概念進行了重新闡釋,有效解決了當前私法理論所面臨的內(nèi)在沖突、權利泛化以及責任與債和義務的關系等理論難題。相對于潘德克頓的橫向體系,縱向體系構造的內(nèi)在邏輯關系更為清晰,且更具有包容性和開放性,對知識產(chǎn)權、勞動關系、消費關系乃至成員關系等內(nèi)容在私法體系中的安排,排除了理論和法律理念上的障礙。
目前,我國的民法典制定已進入最后階段,各分編草案正在廣泛征求意見,其基本的體系框架已經(jīng)成型。本書提出的是一個完全不同的體系構造,其立足于意志視角所闡述的意志自主論在很大程度上也是對傳統(tǒng)私法理論的顛覆。但是,本書提出的縱向體系無論是否能對我國的民法典制定產(chǎn)生影響,它對我們重新審視私法的體系構造都有不可忽略的價值;本書的觀點無論是否能被廣泛接受,它都值得一讀。因為,它為我們理解私法打開了一個新的視角,展示了私法的另外一副模樣。
華東政法大學法律文明史研究院
何勤華
王森波,上海電力大學法學教授,民商法學博士。1993年起開始從事律師工作,2008年重返校園讀書,開始轉入法學理論研究。20082011年攻讀博士學位期間曾關注同性婚姻問題,著有《同性婚姻法律問題研究》一書。2011年進入博士后流動站后開始全身心投入私法意志問題研究。目前主要研究方向:民法總論、民法體系。