《基礎設施項目采購及招投標實務指引》對基礎設施領域的PPP、特許經營權以及建設工程項目的招投標采購進行了詳細和深入的闡述,并就實務中涉及的政府采購法律、招標投標法律的適用和區(qū)別,招標、投標、開標、評標、定標等各環(huán)節(jié)涉及的程序和實體法律問題進行了歸納和分析,對招投標采購環(huán)節(jié)各方參與主體的權利、義務等進行了梳理。同時,該書也結合了必須招標項目規(guī)定、違法轉分包規(guī)定以及*高人民法院的施工合同司法解釋(二)等新法律規(guī)范,對招標投標和建設工程承發(fā)包、合同爭議的關系以及實務中的風險等進行了提示,旨在為讀者全面、清晰地了解基礎設施項目招投標采購的法律和實務提供有益的借鑒。
大型基礎設施項目的融資、建設與招標投標密切相關,按照中國現(xiàn)行的法律法規(guī),項目采購是否嚴格按照法定程序不僅涉及采購行為本身的合法性,并且還直接影響到后續(xù)簽訂工程建設項目合同的效力,并最終對合同雙方的權利、義務產生實體上的影響和沖擊。因此,對于項目采購活動的雙方主體而言,遵守項目采購程序是合法進行基礎設施項目的融資、建設的重要前提之一。尤其是最近幾年,國務院、財政部和發(fā)改委等大力推廣PPP模式在基礎設施和公用事業(yè)領域的運用,項目投融資和工程建設在全國范圍內如火如荼地進行。在這種形勢下,對于PPP模式涉及的相關政府采購、工程招標投標合法、合規(guī)性也越來越受到政府、投資人、施工承包人、工程設計人等各項目參與主體的重視。
在中國現(xiàn)有的法律環(huán)境和體系下,政府采購和工程建設項目招標投標相互獨立、并行適用,這在沒有采用PPP模式進行基礎設施項目的融資、建設之前,兩者的適用很少存在交叉和沖突。然而,由于目前中國的大多數(shù)PPP模式都涉及政府資金的使用和基礎設施項目的工程建設,這就使得在PPP模式下就必然要兼顧政府采購體系和工程建設項目招標投標體系,而現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)等規(guī)定的不完善,各部委和地方政府的規(guī)章制度缺少統(tǒng)籌協(xié)調,從而導致了法律適用的矛盾和沖突,并且給PPP的實踐帶來了阻礙。
招標投標是目前基礎設施領域融資和建設采購的主要方式,2000年頒布施行的《招標投標法》對中國工程建設項目的實踐產生了深遠的影響。然而,實踐中對于該法的適用存在理解上的誤區(qū),導致擴大化和泛招標的后果。這些都對正常的交易帶來了負面的效果,實際上并沒有達到提高交易效率、降低交易成本的目的,相反,不公平競爭者利用招標投標的規(guī)則進行惡性競爭,頻頻以低價擾亂市場秩序的行為層出不窮。
而關于工程項目二次招標也一直是實踐中的難題和焦點,在大力推廣PPP模式的大趨勢下,對于強制招標項目的規(guī)定越來越多地反映了《政府采購法》《招標投標法》等立法與PPP實踐的不和諧。為此,政府主管部門也在嘗試突破立法的局限。比如,財政部在2016年10月11日發(fā)布的《關于在公共服務領域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》中就提出,對于涉及工程建設、設備采購或服務外包的PPP項目,已經依據(jù)政府采購法選定社會資本合作方的,合作方依法能夠自行建設、生產或者提供服務的,合作方可以不再進行招標。而住建部也早在2014年7月的《關于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》中就提出要區(qū)分國有資金和非國有資金在招標投標審批,對于非國有資金項目,放開招標投標管制。國務院和發(fā)改委也在2018年先后對必須招標的工程項目給出了明確的批復和新的標準。
基礎設施和PPP項目采購立法的不完善和沖突導致實踐中采購參與各方的爭議,有爭議則必然需要提供相應的權利救濟途徑和方式。目前,對于PPP和基礎設施建設項目采購過程中的爭議,除了招標采購人的解決外,還可求助于行政機關的投訴處理。而法院在處理相應的招標投標爭議以及后續(xù)工程合同履行過程中發(fā)生相關爭議時,通常還會回溯到招標投標采購過程中的程序規(guī)則和實體條件方面的事項,以便確定相關合同的成立、效力等基本事實。如果在招標投標階段存在違法、違規(guī)等情形,輕者承擔損害賠償責任,重者將導致合同無效,更有甚者,招標人和投標人將受到相應的司法制裁。
在體例安排上,本書按照法律規(guī)定的招標投標所涉及的招標、投標、評標、定標等主要流程分類撰寫,并針對實務中各環(huán)節(jié)的程序和實體法律問題進行歸納和分析,既有理論闡述,也有很強的實務操作指導意義。當然,限于本書篇幅,本書也僅選取了實務中的常見法律問題以供讀者探討,并不能涵蓋PPP和基礎設施項目采購所涉及的全部問題。
此外,由于基礎設施招標投標和政府采購的法律體系和內容紛繁復雜,實踐中又有各種不同的行為表現(xiàn)方式,限于時間和寫作水平,以及法律的發(fā)展和實踐的多變性,筆者憑借自己對相關法律法規(guī)的理解和實踐,以一己之力獨自完成此書,難免會有觀點的錯誤,以及結構和內容上的疏漏,也敬請各位讀者朋友批評指正(筆者聯(lián)系方式:linpancg@163.com)。
最后,需要特別說明的是,本書中的所有觀點僅代表作者個人觀點和理解,并不代表任何機構(本人所在律師事務所或本人所屬的專業(yè)機構等)對相關問題的看法和意見。本書中的觀點和建議也不構成法律意見的全部或部分。
林立,執(zhí)業(yè)律師,英國倫敦國王學院法學碩士,主要執(zhí)業(yè)領域和研究方向為基礎設施和項目融資、跨境投資、房地產和建設工程、股權投融資。曾經和正在為眾多的跨境和國內的能源、交通基礎設施、房地產和工程建設項目、股權投融資提供法律服務,累計交易金額超過千億元人民幣。林立律師擁有英國皇家特許仲裁員學會和英國皇家測量師學會資格,也是北京律協(xié)一帶一路委員會委員,已出版《工程合同:法律、規(guī)則和實踐》(北京大學出版社)等三部獨著作品,并先后在國內外專業(yè)期刊,以中、英文發(fā)表多篇專業(yè)論文。
第一章 項目采購概述
第一節(jié) 招標投標制度的歷史沿革 / 2
第二節(jié) 招標投標法的立法介紹 / 4
第三節(jié) 招標投標法律體系 / 7
第四節(jié) 招標投標的基本原則 / 12
第五節(jié) 遵守程序性規(guī)定 / 18
第六節(jié) 電子招標投標 / 20
第七節(jié) 行政監(jiān)督管理 / 23
第八節(jié) 質疑和投訴處理 / 34
第二章 項目的采購范圍和形式
第一節(jié) 公私一元制招標及改革 / 46
第二節(jié) 工程建設項目的界定 / 48
第三節(jié) 工程合同的界定 / 52
第四節(jié) 招標投標的范圍 / 54
第五節(jié) 其他專業(yè)服務的采購 / 65
第六節(jié) PPP項目的招標范圍 / 71
第七節(jié) 公開招標 / 72
第八節(jié) 邀請招標投標 / 74
第九節(jié) 可以不招標的項目 / 78
第十節(jié) 招標的組織形式 / 81
第三章 項目招標
第一節(jié) 招標的法律屬性 / 90
第二節(jié) 工程項目招標的條件 / 93
第三節(jié) 招標階段的工作環(huán)節(jié) / 98
第四節(jié) 招標公告 / 100
第五節(jié) 招標文件的組成 / 106
第六節(jié) 合同條件的選擇 / 112
第七節(jié) 招標無效 / 120
第八節(jié) 招標階段的其他事項 / 121
第四章 項目投標
第一節(jié) 投標的法律屬性 / 130
第二節(jié) 投標人的條件 / 131
第三節(jié) 限制投標的情形 / 140
第四節(jié) 投標階段的主要環(huán)節(jié) / 143
第五節(jié) 投標文件的要求和構成 / 145
第六節(jié) 投標準備工作 / 153
第七節(jié) 投標文件的補充、修改和澄清 / 158
第八節(jié) 投標的撤回和撤銷 / 160
第九節(jié) 否決投標和投標無效 / 162
第十節(jié) 投標階段的其他注意事項 / 165
第五章 項目采購標準
第一節(jié) 工程施工招標投標 / 170
第二節(jié) 工程設計招標投標 / 177
第三節(jié) 工程勘察招標投標 / 184
第四節(jié) 監(jiān)理服務的招標投標 / 189
第五節(jié) 工程分包招標投標 / 193
第六節(jié) 工程勞務分包的采購 / 196
第七節(jié) 工程貨物招標 / 198
第八節(jié) 進口機電設備采購 / 204
第六章 項目采購的評審和定標
第一節(jié) 開標 / 214
第二節(jié) 評標委員會 / 216
第三節(jié) 資格審查制度 / 221
第四節(jié) 評標和定標 / 228
第五節(jié) 最終評定 / 239
第六節(jié) 中標通知書 / 244
第七節(jié) 合同簽署 / 246
第八節(jié) 無效的評標和中標 / 250
第七章 PPP和特許經營權采購
第一節(jié) PPP在中國的發(fā)展歷史簡介 / 257
第二節(jié) 政府采購的基本制度 / 259
第三節(jié) PPP項目采購的法律適用 / 271
第四節(jié) PPP項目中的合作方 / 274
第五節(jié) PPP項目的采購方式 / 276
第六節(jié) PPP項目的采購規(guī)劃 / 281
第七節(jié) PPP項目的采購程序 / 283
第八節(jié) PPP項目采購的資格預審 / 285
第九節(jié) PPP項目采購的評定標準 / 288
第十節(jié) 特許經營招投標 / 291
第八章 外商投資項目的采購
第一節(jié) 外商投資產業(yè)指導 / 297
第二節(jié) 外商投資項目的招標 / 304
第三節(jié) 外商投資企業(yè)的設立 / 306
第四節(jié) 外資企業(yè)參與工程項目施工 / 312
第五節(jié) 外商投資參與工程項目設計 / 319
第六節(jié) 外資參與建設工程服務 / 326
第七節(jié) 外資參與PPP和特許經營項目 / 331
第八節(jié) 外資項目招標投標的其他注意事項 / 334
第九章 項目采購中的特殊問題
第一節(jié) 招標代理費 / 338
第二節(jié) 投標保證 / 342
第三節(jié) 工程總承包招投標 / 348
第四節(jié) 聯(lián)合體招投標 / 353
第五節(jié) 暫列金額/暫估價的招標投標 / 362
第六節(jié) 重新招標 / 366
第七節(jié) 二次招標投標 / 368
第八節(jié) 肢解發(fā)包的認定 / 370
第九節(jié) 電子招投標中的特殊規(guī)定 / 374
第十節(jié) 招標免責事項的處理 / 376
第十章 項目采購的司法審查和救濟
第一節(jié) 招投標采購的權利救濟 / 380
第二節(jié) 招標投標與合同成立 / 383
第三節(jié) 招投標和實質性談判 / 386
第四節(jié) 黑白合同的認定及處理 / 388
第五節(jié) 招投標程序與合同效力 / 395
第六節(jié) 投標資質與合同效力 / 398
第七節(jié) 拒絕和變更中標結果 / 402
第八節(jié) 非法轉包和違法分包 / 404
第九節(jié) 招標投標活動中的締約過失責任 / 413
第十節(jié) 招投標爭議的管轄和法律適用 / 418
附錄 基礎設施項目招投標采購法律法規(guī) / 423
后記 / 483