本書的內容涉及擔保法的理論以及實務,全書分為擔保法總論、保證、抵押權、質權、留置權、定金及獨立保函七個章節(jié),基本是遵照現(xiàn)行《擔保法》的框架對相關問題進行討論?傮w而言,本書有三個維度:*一,理論維度;第二,規(guī)范維度;第三,實踐維度。全書引數(shù)百計的法院判例作為研究和討論的對象,重點關注理論和規(guī)范具體實務當中的實際應用和效果。
本書主要特色就是理論與實務相結合,本書的內容,無論對于正在學習擔保法學知識的法科學生,還是對于從事實務工作的律師、法官,都有裨益。
系統(tǒng)講解基本知識,精心挑選典型案例,理論實務充分結合,全面覆蓋疑難問題
序
我國推行社會主義市場經(jīng)濟,首要任務是推動人員、資金、貨物、技術四大要素在市場中自由流通。在責任自負、風險自擔的市場規(guī)則之下,缺乏擔保法律制度,資金融通幾乎無法實現(xiàn)。實踐中,擔保這一特殊的交易形態(tài),既包括債權擔保、又包括物權擔保;既包括約定擔保,又包括法定擔保,加之債權人、債務人、擔保人之間的債權關系、擔保關系、委托擔保關系可能同時出現(xiàn)于同一個大的擔保經(jīng)濟關系之中,使得具體擔保關系中,當事人之間的法律關系錯綜復雜、糾紛叢生。所以,擔保法律制度的好壞,事關資金融通在市場經(jīng)濟中是否能夠順利得以展開。
那么,好的擔保法律制度應當具備什么特質?對于這一問題,本書的作者提出,應以責任自負原則作為擔保法律制度的底層邏輯,作為檢驗擔保法律制度的立法是否得當,司法是否符合正當性要求的試金石,我非常贊同這一觀點。在近現(xiàn)代民法所有權保護意思自治責任自負三個基本原則之中,所有權保護是意思自治的物質前提,是責任自負的物質基礎,而責任自負是意思自治的必然結果,是所有民事權利義務的最終歸結,其承擔著民事主體獨立人格的反向塑造任務。相比較買賣、租賃、委托等交易形態(tài),擔保法律關系中的債權人和擔保人之間不存在義務互換的基本交易內容,所以很難沿著所有權人以獲取對待給付為目的,按照意思自治原則與他人達成合同關系,并承擔可能出現(xiàn)的法律責任的一般邏輯,尋找擔保人承擔擔保責任的正當性理據(jù)。在處理擔保人與債權人、債務人關系的問題上,擔保人僅對自己的允諾和不當行為負責,所以在擔保法立法和司法實踐中,責任自負幾乎成為唯一可供堅持的法律原則。本書從該原則出發(fā),從宏觀上框定討論和評價擔保立法和司法的基調,不僅符合擔保關系的本質特征,回答了好的擔保法律制度所應當具備的特質,而且恰當?shù)胤从沉藫H舜顺袚韶熑蔚闹贫鹊咨?/p>
自1995年《擔保法》頒布并實施以來,學界有關擔保法理論的優(yōu)秀論著汗牛充棟,與這些論著相比,本書有以下可取之處:第一,本書將責任自負作為研究理論和實踐問題的根本原則,確保本書的內容在整體上不會脫離民法理論框架,進而從價值理性角度分析具體問題,改變過往僅從工具理性出發(fā)單擺浮擱地對具體問題進行討論的模式。第二,本書采取體系性的思維方式,結合保證、抵押、質押、留置、定金、最終到獨立保函,擔保關系獨立性逐步增強的特征,體系性地討論各種擔保方式在權利內容和功能上的差異,并最終整體性地呈現(xiàn)擔保法律理論和制度的全貌。第三,擔保法是一個實踐性很強的法律制度,無論法學理論還是法律規(guī)范,最終都必須經(jīng)過司法實踐的拷問。對此,本書堅持理論規(guī)范實踐理論的討論模式,引述數(shù)以百計的法院判例作為研究和討論的對象,重點關注理論和規(guī)范在具體實務當中的實際應用和效果。
本書的書名是《擔保法理論與實務精要》,理論與實務相結合是本書的主要特色,而本書的兩位作者長期從事理論研究、法學教育和律師、公證實踐工作,對擔保法理論和制度有著長期而深入的觀察和思考,更有自己獨特的認識和理解。正是基于這一點,本書無論是理論分析和論述,還是司法裁判的剖析和討論,都帶有鮮明的實證主義色彩,這恰恰是過往擔保法理論著述所欠缺的內容。本書在內容上,理論與實務相互驗證、相得益彰,細細研讀,讀者會發(fā)現(xiàn)擔保法理論與實務之間極為生動的互動關系,甚至體會到掌握擔保法體系和具體規(guī)范之間的內在邏輯,明了司法裁判中案件事實和裁判結果之間因果關系的愉悅。我相信,本書的內容,對于無論是正在學習擔保法學知識的法科學生,還是從事實務工作的律師、法官,都會有所裨益,這也是我接受邀請作序并大力推薦本書的主要原因。
謹以此為序。
孫憲忠
中國社會科學院學部委員
第十三屆全國人大憲法和法律委員會委員、教授、博士生導師
二〇一九年三月三十日
付穎哲,男,陜西西安人,法學博士,副教授,碩士生導師,本科至博士階段分別就讀于西北政法大學、德國特里爾大學以及中國社會科學院法學研究所,并于中國政法大學博士后流動站從事博士后研究工作,現(xiàn)任職于西北政法大學民商法學院,系民法學、合同法專職教師,上海市錦天城(西安)律師事務所兼職律師、西安仲裁委員會仲裁員,長期從事法學教育、研究和實踐工作,出版專著《外國判決承認與執(zhí)行法律制度研究》,并分別在《德國研究》 《西部法學評論》 《華東政法大學學報》等專業(yè)期刊上發(fā)表專業(yè)論文十余篇,主編和參編《合同法教程》 《國際私法教程》 《擔保法實訓教程》等多部教材。
陳凱,女,陜西西安人,法學碩士,陜西省西安市漢唐公證處副主任,中國公證協(xié)會公證文化建設和宣傳委員會委員,中國公證協(xié)會青年公證員工作委員會委員,陜西省公證協(xié)會業(yè)務指導委員會副主任委員,并榮獲司法部新時代zui美法律服務人公證員稱號,長期從事公證法律實踐,尤其是在公證強制執(zhí)行制度和銀行信貸法律問題方面積累了大量的理論和實踐經(jīng)驗,曾在《中國司法》、《中國公證》、《陜西公證》等專業(yè)期刊上發(fā)表多篇專業(yè)論文。
第一章?lián)7ǹ傉?/p>
第一節(jié)擔保概述
一、擔保的概念和基本原理 002
二、債的擔保的特征 006
三、擔保的社會功能 007
第二節(jié)擔保的分類
一、人的擔保和物的擔保 009
二、意定擔保和法定擔保 012
三、債務人擔保和第三人擔保 012
四、單一擔保和混合擔保 013
五、單獨擔保和共同擔保 013
六、反擔保和本擔保 014
七、涉外擔保及其法律適用 016
第三節(jié)擔保權的成立、設立
一、擔保權的成立、設立 026
二、擔保合同 027
第四節(jié)擔保合同的相對獨立性
一、擔保合同相對獨立性的具體表現(xiàn) 033
二、主合同變更情況下?lián):贤、擔保關系的相對獨立性 038
第五節(jié)擔保合同無效及法律后果
一、擔保無效與擔保合同無效概念之辨析 056
二、擔保合同無效的事由類型 057
三、擔保合同無效的法律后果 066
第六節(jié)債權人多數(shù)的擔保關系銀團貸款
一、銀團貸款的類型 074
二、代理社、代理行在銀團貸款中的權利 075
第七節(jié)混合共同擔保
一、混合共同擔保的概念 076
二、混合共同擔保中債權實現(xiàn)的順序規(guī)則 080
三、混合共同擔保中第三擔保人之間的追償規(guī)則 093
四、混合共同擔保中擔保人減、免責規(guī)則 102
第八節(jié)公司提供擔保的有效性
一、《公司法》對于公司提供擔保作出的程序性要求 123
二、公司違反《公司法》第十六條所提供擔保的效力問題 124
三、審判機關的司法實踐 128
第二章保證
第一節(jié)保證擔保的概述
理論部分
一、保證擔保的概念及基本原理 140
二、保證擔保、保證關系的特征 142
三、保證的分類 146
制度部分
一、保證的概念 150
二、保證擔保的分類 151
第二節(jié)保證合同
理論部分
一、保證合同的概念和特征 161
二、保證合同的主體 162
三、保證合同的形式 163
四、保證合同的內容 165
五、保證合同的效力 166
制度部分
一、保證人的主體資格要求 168
二、保證合同的形式 182
三、保證合同的解釋一般保證,還是連帶保證? 191
四、保證合同的內容 199
五、保證合同的無效事由及法律后果 199
第三節(jié)保證期間
理論部分
一、保證期間的概念和法律效果 208
二、保證期間的法律屬性 209
制度部分
一、保證期間的計算 211
二、保證期間、訴訟時效經(jīng)過的法律效果 220
第四節(jié)保證責任
理論部分
一、保證擔保的債權范圍 225
二、債權讓與與債務承擔情形下的保證責任 226
制度部分
一、保證擔保的債權范圍 227
二、債權讓與與債務承擔的保證責任 230
三、保證責任的特殊問題 230
第五節(jié)最高額保證
理論部分
一、最高額保證的概念和特征 235
二、最高額保證擔保的債權確定方式 237
三、最高額保證決算期內,債權人對已經(jīng)發(fā)生的債權進行轉讓的情形 239
制度部分
一、最高額保證的法定概念 239
二、最高額保證擔保的債權范圍 240
三、最高額保證的保證期間 244
第三章抵押權
第一節(jié)抵押權的概述
理論部分
一、抵押權的概念 250
二、抵押權的特征 252
三、抵押權的分類 255
制度部分
一、抵押權的一般規(guī)定 257
二、抵押權擔保的債權類型 258
第二節(jié)抵押權的設立
理論部分
一、抵押權設立的一般基礎理論 261
二、抵押合同 262
三、抵押物 274
四、抵押權設立的主要方式 275
制度部分
一、抵押合同 282
二、抵押物 288
三、抵押登記 314
第三節(jié)抵押權的效力
理論部分
一、抵押權擔保的債權范圍 339
二、抵押權效力及于標的物的范圍 340
三、抵押權的一般物權效力 345
四、抵押權的特殊效力 350
制度部分
一、抵押權擔保的債權范圍 356
二、抵押權效力及于標的物的范圍 356
三、抵押權的一般物權效力 361
四、抵押權的特殊效力 364
第四節(jié)抵押權的實現(xiàn)與消滅
理論部分
一、抵押權實現(xiàn)的含義 373
二、抵押權實現(xiàn)的條件 374
三、抵押權實現(xiàn)的順序 378
四、抵押權實現(xiàn)的方式 378
五、抵押權實現(xiàn)的法律效果 379
六、抵押權的消滅 380
制度部分
一、抵押權的實現(xiàn) 383
二、抵押權的消滅 389
第五節(jié)特殊抵押權
理論部分
一、最高額抵押 391
二、浮動抵押 393
制度部分
一、最高額抵押權 396
二、浮動抵押權 410
第四章質權
第一節(jié)質權概述
理論部分
一、質權的概念 428
二、質權的法律特征 429
三、質權合同 430
制度部分
一、質權的概念及特征 437
二、質權合同 437
第二節(jié)動產(chǎn)質權
理論部分
一、動產(chǎn)質權的概念 439
二、質物 440
三、動產(chǎn)質權的取得 443
四、動產(chǎn)質權的效力 448
五、動產(chǎn)質權的實現(xiàn) 464
六、動產(chǎn)質權的消滅 465
制度部分
一、質物的范圍 468
二、動產(chǎn)質權的取得 476
三、動產(chǎn)質權的效力 479
四、動產(chǎn)質權的實現(xiàn) 486
五、典當與動產(chǎn)質押之間的關系 486
第三節(jié)權利質權
理論部分
一、權利質權的概念 489
二、權利質權的公示方法 490
三、權利質權的類型及設立 494
制度部分
一、可予質押的權利 499
二、權利質權設立 499
三、權利質權的效力及保全 507
四、權利質權的實現(xiàn) 508
第五章留置權
第一節(jié)留置權概述
理論部分
一、留置權的概念 524
二、留置權的特征 525
三、留置的分類 526
四、留置權與相似權利的區(qū)別 528
五、留置權的意義 532
制度部分
一、留置權的法定概念 532
二、留置的分類 533
第二節(jié)留置權的成立要件
理論部分
一、合法占有債務人之動產(chǎn) 537
二、債務關系和動產(chǎn)占有之間存在牽連關系 540
三、債務履行期限已經(jīng)屆滿 545
四、在合理的限度內留置動產(chǎn) 548
制度部分
一、留置權的適用范圍 549
二、留置的財產(chǎn)范圍 551
三、留置權的行使必須債務履行期限屆滿 561
第三節(jié)留置權的效力
理論部分
一、留置權擔保的債權范圍與留置物的范圍 563
二、留置權人的權利和義務 564
三、留置物所有人的權利和義務 565
制度部分
一、留置權擔保的債權范圍與留置物的范圍 565
二、留置權人、留置物所有人的權利和義務 566
三、對質權規(guī)定的適用 566
第四節(jié)留置權的實現(xiàn)與消滅
理論部分
一、留置權實現(xiàn)的條件 567
二、留置權的實現(xiàn)方法和程序 568
三、留置權的消滅 569
制度部分
一、留置權實現(xiàn)的條件 569
二、留置權的實現(xiàn)方法和程序 569
三、留置權的消滅 570
第六章定金
第一節(jié)定金概述
理論部分
一、定金的概念和功能 572
二、定金的特征 574
三、定金的類型 576
制度部分
一、定金的一般規(guī)定 580
二、定金的類型 581
第二節(jié)定金擔保的設立
理論部分
一、定金合同 585
二、定金設立的實踐性 589
三、定金與相關概念的辨析 590
制度部分
一、定金的法定概念 592
二、定金性質的認定 593
三、定金數(shù)額的限制 594
第三節(jié)定金罰則
理論部分
一、定金罰則的含義及性質 595
二、定金罰則的適用 596
制度部分
一、定金罰則的一般規(guī)定 609
二、定金罰則的適用 609
三、定金罰則與違約金、損害賠償?shù)鹊倪m用 611
第七章獨立保函
第一節(jié)獨立保函的基本理論
一、獨立保函的概念 614
二、獨立保函合法性的爭議 615
三、獨立保函的法律特征 618
第二節(jié)《獨立保函規(guī)定》的解讀和應用
一、《獨立保函規(guī)定》出臺的背景 622
二、《獨立保函規(guī)定》要解決的幾個主要問題 622
三、《獨立保函規(guī)定》的解讀 623