領導干部為什么要有法治思維

　　(第四版序)

　　2015年我去一個地方宣講十八屆四中全會精神，接我的司機聽說我是法學教授，便說中國再不搞法治真的不行了。2018年11月17日晚，號稱宇宙中心的北京市海淀區(qū)五道口依舊不斷重復上演中國式過馬路�？稍卩须s的人群中，一對年輕戀人的對話異常清晰。女孩拉著男孩的手說：走，別人都走了。別人走我們也不能走，現(xiàn)在是紅燈，男孩微笑著說。兩人靜靜地站在那里，直到綠燈亮起。

　　是的，中國需要法治，別無出路。但法治需要我們每一個人的信仰和堅守，尤其是領導干部要樹立法治思維。因為法治的時代需要法治思維，領導干部是全面依法治國的關鍵少數(shù)。

　　一、法治的時代需要法治思維

　　(一)這是一個法治獲得普遍認同的時代

　　法治從古羅馬萌芽，到英國等發(fā)達資本主義國家率先實現(xiàn)，如今已進入世界的法治化階段。包括中國在內(nèi)的現(xiàn)代各國已經(jīng)充分認識到法治是當今時代最好的或最不壞的治理方式。正如習近平 總書記指出的，人類社會發(fā)展的事實證明，依法治理是最可靠、最穩(wěn)定的治理。中國人對推進法治建設的普遍高度認同，這本身就是改革開放以來法治建設的一項重要成就。

　　當然，社會公眾對法治的普遍認同并不代表對法治的認識已經(jīng)全面、準確、深刻。法治究竟是什么?簡單來講，法治就是規(guī)則之治、法律之治、良法之治。我們一定要相信制度的力量、法治的力量。德國法學家魯?shù)婪蝰T耶林說，羅馬帝國曾經(jīng)三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律，唯有法律征服世界是最為持久的征服。我想說的是，羅馬帝國武力征服世界大家都知道，宗教征服世界好多人知道，法律征服世界似乎很少有人知道，而我們所忽視的恰恰是最為持久的征服。或許有人不明白羅馬是如何用法律征服世界的。當今世界資本主義的主要法系是大陸法系和英美法系，而大陸法系也叫羅馬法系，這足以表明大陸法系與羅馬法之間的源流關系以及羅馬法對大陸法系的深刻影響。羅馬法對英美法的影響雖然沒有對大陸法那樣大，但不可否認的是，英國曾經(jīng)受羅馬統(tǒng)治幾百年，古代英國有幾位皇帝對羅馬法非常熟悉，英國的衡平法院本質(zhì)上就是以羅馬法的原則判案。今天我們編纂民法典，還不得不尋根問祖直至羅馬法，因為只有根深才能葉茂，源遠方可流長。要知道，東羅馬皇帝查士丁尼主持編纂的《國法大全》是《查士丁尼法典》《欽定法學階梯》《學說匯編》《新律》四部法典匯編的統(tǒng)稱，是奴隸制時代歷史上一部最完備的成文法典，而這部法典也稱《民法大全》。 近年來，制度的力量的五則小故事在網(wǎng)絡上廣為流傳，其實，詮釋制度力量的故事、名言、事例還有很多。美國哥倫比亞大學原校長尼古拉斯巴特勒曾說：有限責任公司是近代最偉大的發(fā)明。少了它，就是蒸汽機和電力的重要性也會降低! 人類97%的財富是在近250年里，也就是在人類誕生以來的0.01%的時間里創(chuàng)造的，創(chuàng)造這些財富的主角就是公司。 據(jù)統(tǒng)計，從17世紀到20世紀70年代，被經(jīng)濟學家認為改變了人類生活的160種主要創(chuàng)新中，80%以上都是由公司完成的。 今天，全世界70%的專利和三分之二的研究開發(fā)經(jīng)費出自跨國公司。 人們常說，好的制度可以使壞人變?yōu)楹萌耍�而壞的制度將使好人變�(yōu)閴娜�，同樣表達的是制度的力量。李克強總理多次強調(diào)改革是中國最大的紅利，這里講的改革紅利某種程度上講就是制度改革的紅利。相信制度的力量，法律的力量，就是相信法治的力量，因為法治是規(guī)則之治、法律之治。要知道當今大國間的較量主要是制度的較量，中國與美國等發(fā)達國家相比，不僅在硬實力方面還有不小差距，在軟實力方面的差距則更大，如果有一天中國向世界大量輸出制度了，中國就真正崛起了。

　　當然，要認清法治的真面目，就需要多緯度、多視角的透視。復雜點講，法治是一種狀態(tài)，是公權力得到規(guī)范制約、私權利得到有效保障的狀態(tài)，這樣的狀態(tài)也是我國法治建設的理想目標;法治是一種方法，這源于法律的工具價值，我們強調(diào)法治的工具價值，但反對將法治僅僅視為工具的工具主義傾向，世界上很多國家的憲法明確將法治列為其價值目標之一，法治山水多少帶有工具主義的味道;法治是一個過程，英、法等資本主義國家實現(xiàn)法治經(jīng)過了漫長的過程，中國的歷史很長但法治化的歷史很短，我們對中國的法治化進程必須保持足夠的信心和耐心，法治等不得但也急不得;法治是一種觀念、一種文化，法治的實現(xiàn)，必須伴隨法治的觀念認同和文化自覺，而且只有這樣的法治，才是真正的法治、靠得住的法治。我們追求的法治應該如同熟練駕駛員看見紅燈時本能反應剎車一樣，而不是步行者或騎車人在紅燈亮時還去糾結(jié)過不過。

　　(二)這是一個法治的世界化時代

　　第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來的各國憲法中，共有188部憲法實現(xiàn)了法治入憲，而在195個國家的現(xiàn)行憲法中，法治入憲的國家有139個，占71.28%。 1948年《世界人權宣言》在序言中認為，鑒于為使人類不致迫不得已鋌而走險對暴政和壓迫進行反叛，有必要使人權受法治的保護。1950年《歐洲人權公約》(全名為《保護人權與基本自由公約》)將歐洲國家的政府視為具有共同的政治傳統(tǒng)、理想、自由與法治…… �！稓W洲聯(lián)盟公約》第6條規(guī)定：聯(lián)盟是建立在成員國共享的自由、民主、尊重人權和基本自由以及法治的原則之上。歐洲人權法院曾說，整個《歐洲人權公約》都從法治的概念中獲得靈感。聯(lián)合國安理會在1996年的決議中首次明確提到法治，之后，法治在安理會決議中頻頻出現(xiàn)。 因此，法治是有意義的概念并且是相當重要的概念，對此存在著強烈的國際共識。

　　中國現(xiàn)已進入全面推進依法治國階段，科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法的新法治十六字方針已經(jīng)提出，中國特色社會主義法治道路已經(jīng)確立，各個領域的法治建設正在全力推進。然而，我們面對的改革發(fā)展穩(wěn)定任務之重前所未有，矛盾風險挑戰(zhàn)之多前所未有，依法治國地位更加突出、作用更加重大。 黨的十九大報告特別指出，全面依法治國任務依然繁重。中興事件表面上是一個企業(yè)的合規(guī)問題，實際也暴露出我國的營商環(huán)境和市場秩序還不是很好。近年來，我國的營商環(huán)境有了明顯改善，如從2013年至2018年，世界銀行的《營商環(huán)境報告》中，中國的排名提高了50名。但需要指出的是，世界銀行2018年的《營商環(huán)境報告》中，中國的排名為78名，遠低于俄羅斯等國家。世界銀行2019年《營商環(huán)境報告》中，中國排名大幅升至46位，但我們在肯定成績的同時也要保持冷靜，此次評估的樣本城市為上海和北京�？陀^地講，我國的營商環(huán)境和市場秩序是與世界第二大經(jīng)濟體的地位不相稱的。我國的立法還存在體制不順、機制不活，法律數(shù)量欠賬不少、法律質(zhì)量有待提高等突出問題，法律制度需要轉(zhuǎn)型升級;執(zhí)法的突出問題就是法律對執(zhí)法自由裁量權的規(guī)范不到位，不作為、亂作為并存，合法行政的要求還沒有完全達到，合理行政、程序正當、信賴保護等原則的貫徹更待時日;司法的主要問題是裁決不公和司法效率有待提高;守法的根本問題是公民的守法意識、規(guī)則意識還沒有樹立，守法的習慣還未養(yǎng)成，相當部分落馬的領導干部都聲稱自己不懂法就很能說明問題之嚴重。安邦保險公司原董事長吳小暉在庭審中說我不懂法，表面上是企業(yè)領導法律知識欠缺、法律風險防范意識不強的問題，背后卻是我國立法中存在的，刑事責任統(tǒng)一配置造成的法定犯(行政犯)與行政管理法律規(guī)定的割裂不利于法律責任的學習掌握問題，以及對類似市場經(jīng)濟犯罪打擊不力造成的刑事責任閑置問題。安邦事件表面上是企業(yè)違規(guī)、監(jiān)管部門監(jiān)管不力的問題，深層次卻是立法責任配置不充分、監(jiān)管手段不足的問題，以及刑事責任機制啟動不及時，非法集資類犯罪認定標準不清晰的問題。全面推進法治建設時代，必然要求樹立與之相適應的思維方式。各級領導干部要提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力，努力推動形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環(huán)境，在法治軌道上推動各項工作。

　　二、領導干部是關鍵少數(shù)

　　商鞅說，法之不行，自上犯之。鄧小平同志曾講：在中國來說，誰有資格犯大錯誤?就是中國共產(chǎn)黨。 2013年7月，習近平 總書記在河北調(diào)研指導黨的群眾路線教育實踐活動時指出，在黨內(nèi)，誰有資格犯大錯誤?我看還是高級干部。高級干部一旦犯錯誤，造成的危害大，對黨的形象和威信損害大。他還指出，領導干部是依法治國的關鍵少數(shù)，事實證明，領導干部對法治建設既可以起到關鍵推動作用，也可能起到致命破壞作用。

　　對于中國人來說，十年文化大革命的記憶尚未遠去， 改革開放四十年的成就和問題更歷歷在目。當下的法治中國建設，是以自上而下為主的推動性法治化模式，這樣的模式需要各級領導干部發(fā)揮好關鍵推動作用。

　　然而，一個不爭的事實是，總的來講，我國各級領導干部的法治素養(yǎng)還不是很高，在這樣的背景下，通過提高領導干部法治思維能力，進而提高其依法執(zhí)政、依法行政、依法辦案的能力，顯然是一個不錯的突破口。北京大學教授姜明安說，有什么樣的思維，就會產(chǎn)生什么樣的結(jié)局。 奧地利哲學家維特根斯坦說，一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失;實際上人們很難再意識到這些舊問題……對于各級領導干部來說，要求其掌握太多的法律知識不僅不現(xiàn)實，也沒那個必要。只要思維方式轉(zhuǎn)變了，有些問題可能就消失了;只要思維方式轉(zhuǎn)變了，就必然會想到運用法治方式解決問題或推動問題的有效解決。

　　比如，法治思維首先表現(xiàn)為規(guī)則思維，而這一思維的基本要義就是先立規(guī)矩后辦事，立好規(guī)矩再辦事。先立規(guī)矩后辦事的民間表達就是丑話說在前面，表現(xiàn)在立法和改革的關系上就是先立法后改革、重大改革于法有據(jù);表現(xiàn)在法律原則上就是法不溯及既往，當因處理歷史遺留問題需要制定規(guī)則突破這一原則時，就必須充分考慮市場主體的利益，盡可能對市場主體友好，因為當初規(guī)則不到位的責任要么在人大，要么在政府，無論如何不在市場主體。而立好規(guī)矩再辦事所對應的是良法善規(guī)好標準。規(guī)矩不僅要有，還要好，好規(guī)矩包括良法、善規(guī)以及好標準。我們實踐中的很多問題，表面上是執(zhí)法、司法或守法問題，背后往往與立法質(zhì)量有很大關系。比如，牽動億萬國人神經(jīng)的疫苗事件，簡單看是執(zhí)法的問題(監(jiān)管不力)、司法的問題(相關判決可能不公)，但究其根源，與立法不良不無關系，如政府采購評審專家的獨立性無法保障，權責設置不匹配，報酬過低無法吸引優(yōu)秀專家，同時也不足以支撐相對嚴格的責任。而生活中也不乏相似的問題。很多夫妻處理不好關系就是因為不能處理好兒媳與公婆的關系或者女婿與岳父母的關系，很多人總是很自然地給別人高標準、嚴要求，夫妻一方，很容易要求自己的配偶和自己一樣對自己的父母好，但對于另一方來說，這種要求即便不是根本達不到，那也是很難做得到。而一旦達不到要求，常見的結(jié)果就是一方的抱怨和另一方的不滿，夫妻關系乃至家庭關系因此可能走向惡性循環(huán)。其實，如果夫妻雙方能夠轉(zhuǎn)換思維方式，運用法治思維處理家庭關系，類似的傷腦筋問題就會簡單得多，甚至可能就和維特根斯坦所說的那樣，一旦新的思維方式得以確立，舊的問題就會消失。因為，從法律上講，兒媳對公婆、女婿對岳父母一般情況下既沒有贍養(yǎng)義務，也沒有繼承遺產(chǎn)的權利。也就是說，在和父母的關系上，兒媳、女婿和兒子、女兒的權利義務并不一致，為何要求兒媳、女婿和兒子、女兒一樣對兒子、女兒的父母好呢?如果能夠運用法治思維，將不合理的標準、要求適當降低一點，家庭關系中的有些問題就會消失，婆媳關系或許就不再那么復雜敏感，家庭關系也會簡單許多。還記得一次課間休息，一位司長向我分享了他請保姆的體會。幾年前，他連續(xù)換了四個保姆，總感覺保姆不行，為此傷透了腦筋。有一天，他終于想通了，原來不是所有的保姆都不行，而是他的思維方式出了問題，以父母的標準要求保姆，保姆無法做到，他又指責甚至辭退保姆�；蛟S將自己的高標準強加于他人是我們?nèi)祟惖奶烊粌A向，因此，退一步海闊天空在很多時候是成立的，當然，無原則、無底線的妥協(xié)退讓也是不利于法治建設的。

　　再如，法治思維要求作為公權力執(zhí)掌者的領導干部樹立合法思維，而合法思維的核心是兩點，一是合乎法律法規(guī)的具體規(guī)定，二是在法律法規(guī)沒有規(guī)定或規(guī)定不明時合乎立法目的、法律原則和法治精神。實踐中，我們之所以很容易將一些行政違法，甚至連行政違法都夠不上的行為認定為犯罪，關鍵在于我們的有些刑事辦案人員，甚至個別領導沒有很好理解把握刑法的立法目的和基本原則。比如，引起社會高度關注的鴻茅酒案，起初很多人在質(zhì)疑警察跨省抓人的合法性。其實，本案的關鍵根本不在警察跨省抓人，警察是有這個權力的，當然，我們也不希望出現(xiàn)不同市縣、省市的警察以接力賽的形式抓捕犯罪嫌疑人的場面。這個案件真正需要關注的是在事實不清、證據(jù)不足的情形下 ，為什么非要抓捕一個對社會危險沒那么大的人，而且拘留之后不能取保候?qū)�，羈押長達一百多天。多位刑法學者認為，涉案文章并未捏造事實，警方以損害商譽罪抓捕譚某某，違反了罪刑法定原則;其被羈押一百多天，違反了比例原則。 如果我們的有關領導具備合法思維，了解刑法保障自由的立法目的和罪刑法定原則，以及行政執(zhí)法的比例原則，類似這樣嚴重傷害法治的事件就會少發(fā)生或不發(fā)生。

　　總之，在全面推進法治建設的今天，領導干部樹立法治思維至關重要，這也是我一再修訂完善本書的價值所在，正如我在第三版序中所寫的對制度力量、法治力量的確信甚至迷信，使得本書的修訂被賦予了重要意義。當然，短短七年時間三次修訂，既是對黨的十八大、十八屆四中全會和黨的十九大的重要法治表述的回應，更與廣大讀者對本書的厚愛有關。有讀者對本書第一版給出了備課準備的書，理論與實踐相結(jié)合，實用內(nèi)容豐富，質(zhì)量好等評價;有讀者對本書第二版的評價是領導干部法治教育培訓的理想教材;本書第三版上市三年多，僅當當網(wǎng)和京東網(wǎng)的好評就超過了350多條，有素不相識的地方法制辦領導還專門打來電話表示本書特別接地氣，是難得的適合領導干部閱讀的法治類圖書。2013年8月8日的《檢察日報》、2015年11月11日的《法制日報》分別以國家行政學院教授的法治公開課領導干部法治思維報告為題對該書第二版和第三版進行了推介。2016年，本書第三版獲評中組部全國干部培訓好教材，2017年，本書第三版被列入中央和國家機關強素質(zhì)、作表率讀書活動2017年下半年推薦書目(共14本)。這些好評、獎勵對我來說是莫大的鼓勵，也是促使我不斷修改完善本書的不竭動力。因為我深知，本書第三版離優(yōu)秀作品的要求和作者的期待還有不小的距離，還存在有些章節(jié)安排不太合理、部分內(nèi)容提煉概括不夠、個別表達不夠精準等諸多問題。本次修訂的重點有二：一是結(jié)構(gòu)安排上，進一步充實了法法治和法治思維的內(nèi)容，分別獨立成講;原第二講領導干部法治思維概論中的領導干部為什么要有法治思維的內(nèi)容調(diào)整為序言;增加了一講契約思維;將第三版領導干部法治思維提升的三講精減為一講，理由是本部分內(nèi)容過于煩瑣。二是內(nèi)容上，進一步彰顯時代特色，增強理論性，突出實踐性。理論性和實踐性相結(jié)合是本書一貫的特色，但前三版存在的一個突出問題是理論性不夠，實踐提煉總結(jié)也不夠。為此，此次修訂充分結(jié)合黨的十九大重要法治論斷和表述，盡可能增加了理論闡釋的內(nèi)容，同時也增加了一些鮮活的實踐案例。不過，必須指出的是，此次修訂雖然是在第三版以來近百場各個級別、各個行業(yè)法治思維講座、報告的基礎上進行的，但限于水平，依然不能令人滿意，希望廣大讀者不吝賜教。

　　劉　銳

　　國家第五個憲法日于中央黨校(國家行政學院)