前言

從擔(dān)任上海市政協(xié)常委的工作實(shí)踐看律師參政議政應(yīng)發(fā)揮的積極作用

朱樹(shù)英

2003年1月，本人被推選為上海律師界的三名市十屆政協(xié)委員中的常委候選人之一，在同年1月18日的上海市十屆政協(xié)第一次代表大會(huì)全體委員會(huì)議上被選為市政協(xié)常委，是上海十屆政協(xié)133名常委中唯一的律師代表。而在當(dāng)年的兩會(huì)中，律師界的人大代表和政協(xié)委員人數(shù)較以往有明顯增長(zhǎng)：市人大代表從上屆的2人增加到此屆的5人；市政協(xié)委員從上屆的3人增加到此屆的6人，其中包括在其他界別中選出的律師；而律師擔(dān)任各區(qū)縣的人大代表及政協(xié)委員的有75人。這一年，上海市兩級(jí)人大代表和政協(xié)委員中律師人數(shù)共86人，是此前各屆無(wú)法比擬的。在黨中央的領(lǐng)導(dǎo)下，我國(guó)律師事業(yè)快速平穩(wěn)發(fā)展，律師在五位一體總體布局和四個(gè)全面戰(zhàn)略布局中作用日益凸顯，律師行業(yè)中各級(jí)人大代表、政協(xié)委員的數(shù)量不斷增多。據(jù)全國(guó)律師協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，2018年全國(guó)兩會(huì)中共有39名律師擔(dān)任第十三屆全國(guó)人大代表或政協(xié)委員。

律師具有熟悉現(xiàn)行法律規(guī)定的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)、相對(duì)客觀處理法律事務(wù)的職業(yè)優(yōu)勢(shì)、立足經(jīng)濟(jì)社會(huì)生活的實(shí)踐優(yōu)勢(shì)，越來(lái)越多的執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任人大代表或政協(xié)委員，這不僅符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律，也是中國(guó)法治社會(huì)進(jìn)步的必然結(jié)果和體現(xiàn)。律師的用武之地不應(yīng)僅僅限于司法領(lǐng)域，在更廣泛的參政議政和社會(huì)管理方面應(yīng)發(fā)揮重要作用。那么，律師應(yīng)當(dāng)如何在參政議政中發(fā)揮自己的積極作用呢？

根據(jù)本人的工作體會(huì)，作為一名比較成熟的專(zhuān)業(yè)律師，要在指導(dǎo)思想上高度重視作為律師行業(yè)代表參政議政的責(zé)任，要明確了解和掌握參政議政的要求和意義，充分發(fā)揮律師的職業(yè)特點(diǎn)和專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)，提高提案的質(zhì)量，加強(qiáng)律師參政議政的建設(shè)性、針對(duì)性和前瞻性，在更大范圍和更深層面發(fā)揮律師參政議政的重要作用。

一、結(jié)合專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)實(shí)踐，從政府加強(qiáng)城市管理能力的角度換位思考，以提高律師參政議政的建設(shè)性

作為一名從事建筑房地產(chǎn)法律服務(wù)的專(zhuān)業(yè)律師，本人在專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)過(guò)程中經(jīng)歷了比較多的實(shí)踐，遇到了不少專(zhuān)業(yè)具體的法律問(wèn)題，在解決問(wèn)題過(guò)程中也積累了不少經(jīng)驗(yàn)和想法。如果律師能夠換位思考，把法律問(wèn)題與社會(huì)問(wèn)題結(jié)合起來(lái)尋找對(duì)策，并提出有建設(shè)性的建議，就能夠在參政議政過(guò)程中取得突破。

2003年1月，我第一次參加上海兩會(huì)期間，就提交了3篇提案，其中引起有關(guān)部門(mén)重視的1份提案是利用地鐵或軌道交通車(chē)站上蓋建設(shè)增加政府收益的建議。當(dāng)時(shí)上海的地鐵和輕軌等軌道交通建設(shè)并不適應(yīng)上海城市發(fā)展的客觀需要，已建成的眾多軌道交通車(chē)站及外圍項(xiàng)目，上部基本上沒(méi)有利用。我認(rèn)為這是國(guó)有土地資源的浪費(fèi)。在指導(dǎo)思想上應(yīng)盡快改變單純解決交通擁擠為目的，向以路養(yǎng)路、以路拓路的方向轉(zhuǎn)變，充分發(fā)揮軌道交通的綜合優(yōu)勢(shì)，改變基本上不利用上蓋部分為政府所有的物業(yè)以增加收入的做法。

之前我研究考察發(fā)現(xiàn)，許多國(guó)外城市的地鐵均虧損，唯獨(dú)例外的是香港地鐵，香港地鐵運(yùn)行不僅不虧損，而且還有盈余。究其原因，是香港的地鐵公司物業(yè)部分龐大，其收益涵蓋車(chē)站上蓋和附近物業(yè)發(fā)展和商務(wù)、廣告等多方面，每年利用上蓋發(fā)展物業(yè)達(dá)數(shù)百萬(wàn)平方米，其效益相當(dāng)可觀。

因此，我在提案中建議：市計(jì)委、市建委和地鐵公司等部門(mén)應(yīng)根據(jù)上海地鐵建設(shè)現(xiàn)狀研究制定發(fā)展計(jì)劃，并提出利用上蓋發(fā)展物業(yè)的設(shè)想；在新建軌道交通車(chē)站及附近地塊發(fā)展項(xiàng)目時(shí)，充分利用國(guó)家劃撥土地發(fā)展上蓋建筑；以物業(yè)銷(xiāo)售收入進(jìn)一步發(fā)展軌道交通；對(duì)已建車(chē)站，要充分研究改建的可能性，在毗鄰地鐵發(fā)展時(shí)綜合原有車(chē)站建筑配套發(fā)展上蓋建筑，在已建車(chē)站附近大力發(fā)展住宅，使房源擴(kuò)大，同時(shí)也方便乘客就近上車(chē)。從建筑技術(shù)上考慮，地鐵與上蓋部門(mén)的分隔層面的混凝土厚只要達(dá)到60厘米，就基本上可排除地鐵運(yùn)行時(shí)的噪聲污染。這樣的房屋只要價(jià)格相對(duì)較便宜，能夠受到購(gòu)房者的歡迎，政府也可從中收益，可謂一舉兩得。

這個(gè)提案得到了上海市建委的高度重視。市建委對(duì)此的評(píng)價(jià)是：有見(jiàn)地，具有前瞻性，對(duì)政府投資考慮起到拾遺補(bǔ)缺作用，對(duì)決策者拓展思路有現(xiàn)實(shí)意義。

市建委根據(jù)領(lǐng)導(dǎo)的批示進(jìn)行了認(rèn)真的研究，投資處處長(zhǎng)親自上門(mén)與我當(dāng)面進(jìn)行商討。他們認(rèn)為：已有地鐵利用上蓋建造住宅不盡現(xiàn)實(shí)，但新發(fā)展的軌道交通完全有條件學(xué)習(xí)香港地鐵利用上蓋建造住宅和多元化經(jīng)營(yíng)的做法，并取得新突破和明顯的經(jīng)濟(jì)效益。

二、根據(jù)在法律服務(wù)中遇到的新情況和新問(wèn)題，從立法和執(zhí)法層面提出合理化建議，以提高律師參政議政的針對(duì)性

由于律師在法律服務(wù)領(lǐng)域有條件接觸到大量立法存在的缺陷和疏漏，或者在執(zhí)法過(guò)程中出現(xiàn)的新情況和新問(wèn)題，或者兩者之間銜接中出現(xiàn)的有關(guān)問(wèn)題，而這些情況正是政府在執(zhí)政和立法中最關(guān)心的問(wèn)題。例如，隨著立法的發(fā)展，我國(guó)建筑市場(chǎng)無(wú)法可依的局面已根本改變，但在法律法規(guī)的實(shí)施中，法律與法律、法律與法規(guī)之間的立法疏漏和不銜接給當(dāng)事人造成了對(duì)策空間，并由此產(chǎn)生了一系列問(wèn)題。作為我國(guó)初步形成的建筑市場(chǎng)法律體系框架，由于法律法規(guī)出臺(tái)時(shí)間有先后以及由不同部門(mén)起草而帶來(lái)法條本身不嚴(yán)整、不縝密；又由于建筑行業(yè)的專(zhuān)業(yè)性和特殊性以及當(dāng)事人在復(fù)雜環(huán)境下產(chǎn)生的適應(yīng)性，使立法的疏漏和缺陷成為很容易設(shè)定對(duì)策的自由空間，于是這一自由空間中的一系列問(wèn)題，成為新的上有政策、下有對(duì)策的產(chǎn)物。我針對(duì)這些問(wèn)題，在2004年政協(xié)十屆二次會(huì)議期間提出了一份約六千字的剖析建筑市場(chǎng)八個(gè)擦邊球，加強(qiáng)針對(duì)性管理的建議。

我在這份提案中提出：這八個(gè)擦邊球發(fā)球刁鉆，有的鉆立法不明確、不具體的空子；有的以合法的形式，掩蓋非法的目的；有的違反立法本意，利用自己的優(yōu)勢(shì)造成一種既成事實(shí)；有的利用個(gè)別法律條文不嚴(yán)密及市場(chǎng)機(jī)制不配套，在合同中訂立不近情理的霸王條款。這些擦邊球都能和有關(guān)法律搭上邊，似乎都有法律依據(jù)，而一旦形成爭(zhēng)議或訴訟，往往在法院審理中形成不同意見(jiàn)，處理方法也莫衷一是，成為久拖不決的疑難案件。

我在提案中還指出：這個(gè)八個(gè)問(wèn)題反映了施工企業(yè)面臨的法制和執(zhí)法環(huán)境中的新情況、新問(wèn)題，有些已成為嚴(yán)重影響企業(yè)發(fā)展的桎梏。為此我在提案中提出了完善立法、規(guī)范執(zhí)法，企業(yè)自身要加強(qiáng)管理，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的自律和保護(hù)行業(yè)發(fā)展的積極性等四條建議。

這份被編為十屆二次會(huì)議第326號(hào)的提案被市政協(xié)轉(zhuǎn)給了時(shí)任上海市主管城市建設(shè)的楊雄副市長(zhǎng)。楊副市長(zhǎng)批示：所提問(wèn)題十分中肯，切中時(shí)弊。請(qǐng)建委認(rèn)真研究，采取措施，切實(shí)加以改進(jìn)。于是，時(shí)任上海市建委主任熊建平?jīng)Q定親自承辦此提案。

接楊雄副市長(zhǎng)批示之后，市建委熊建平主任專(zhuān)程率隊(duì)到我們律師事務(wù)所，當(dāng)面聽(tīng)取意見(jiàn)和建議。之后，市建委經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究形成初步意見(jiàn)后，再次派員到我們律師事務(wù)所聽(tīng)取意見(jiàn)。2004年3月22日，市建委正式以文件形式書(shū)面答復(fù)提案人：您把當(dāng)前建筑市場(chǎng)的一些頑癥歸納為角度刁鉆的八個(gè)擦邊球，切中要害，觸及了目前建筑市場(chǎng)中的一些深層次問(wèn)題。下一步我們將在建筑業(yè)管理改革中積極采納您的意見(jiàn)和建議。

這份提案獲得了當(dāng)年度上海市政協(xié)的個(gè)人優(yōu)秀提案獎(jiǎng)，并被全國(guó)政協(xié)轉(zhuǎn)發(fā)，《建筑時(shí)報(bào)》亦全文刊登，引起了有關(guān)部門(mén)的高度重視。

三、抓住社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題，從律師的社會(huì)責(zé)任感出發(fā)幫助政府尋求有效的解決辦法，以提高律師參政議政的前瞻性

律師擔(dān)任政協(xié)委員參政議政時(shí)，律師的職業(yè)特點(diǎn)和具有的社會(huì)責(zé)任感，要求律師應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)律師關(guān)注和研究市場(chǎng)不正�，F(xiàn)象背后的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從更高的層面和更開(kāi)闊的視角審視社會(huì)的熱點(diǎn)問(wèn)題，并使自己對(duì)解決這些問(wèn)題提出的建議和意見(jiàn)具有前瞻性。

2006年的上海市人大政協(xié)兩會(huì)期間，我關(guān)注的主要問(wèn)題是建筑市場(chǎng)中的勞務(wù)分包問(wèn)題。

我國(guó)建筑施工企業(yè)自20世紀(jì)80年代中期就逐漸將管理層和勞務(wù)層分離，不再直接雇傭大量固定的勞務(wù)人員。于是，大量的農(nóng)民工進(jìn)入建筑市場(chǎng)。據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》及建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的規(guī)定，建筑企業(yè)的資質(zhì)分為施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。勞務(wù)分包只能完成工程的勞務(wù)作業(yè)，而不是工程本身。用句通俗的話說(shuō)，專(zhuān)業(yè)分包是包工包料；勞務(wù)分包是包工不包料。由于利益驅(qū)動(dòng)，總承包企業(yè)往往轉(zhuǎn)包工程，勞務(wù)企業(yè)也往往采取各種手段變相包工包料，有的還采取陰陽(yáng)合同對(duì)付政府行政執(zhí)法。行政主管部門(mén)雖進(jìn)行過(guò)專(zhuān)項(xiàng)檢查，但未能從根本上解決問(wèn)題。當(dāng)時(shí)，勞務(wù)分包成為建筑市場(chǎng)管理最薄弱的一環(huán)。

據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局的資料顯示，2006年全國(guó)建筑業(yè)從業(yè)人員總數(shù)為3893萬(wàn)人，其中農(nóng)民工3201萬(wàn)人，約占總數(shù)的82%。具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的企業(yè)在冊(cè)勞務(wù)人員約290萬(wàn)人，僅占建筑業(yè)務(wù)工人員總數(shù)的9.1%。這就是說(shuō)，有資質(zhì)的勞務(wù)農(nóng)民工連10%都不到。全國(guó)建筑勞務(wù)分包企業(yè)約7500家，占建筑企業(yè)總數(shù)的9.3%。兩個(gè)不足10%的數(shù)字充分折射出勞務(wù)分包市場(chǎng)的弊端所在。

2004年發(fā)生在河南安陽(yáng)的512特大安全事故，是一起無(wú)任何勞務(wù)資質(zhì)的包工頭私招濫雇無(wú)上崗證工人違章拆除高達(dá)60米煙囪，造成21死10傷的嚴(yán)重事件。此事驚動(dòng)了國(guó)務(wù)院。溫家寶總理批示：全力搶救傷員，做好善后工作。同時(shí)一定要查明原因、追究責(zé)任、公開(kāi)嚴(yán)肅處理、吸取教訓(xùn)。

如何規(guī)范勞務(wù)用工，是近幾年來(lái)我一直在不斷思索的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題。安陽(yáng)512特大事故的發(fā)生及處理，把我許多經(jīng)過(guò)深思熟慮的想法串在了一起。于是，2006年市政協(xié)十屆四次全會(huì)的6500字的654號(hào)提案在這樣的背景下產(chǎn)生了。

建筑市場(chǎng)中出現(xiàn)的層層轉(zhuǎn)包、肢解分包、違法轉(zhuǎn)包以及以勞務(wù)分包為名的工程轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為，是建設(shè)工程質(zhì)量存在問(wèn)題和安全事故的根本原因。

我在提案中指出：512事故雖然發(fā)生在河南，但類(lèi)似該事故不規(guī)范的勞務(wù)分包在上海和各地也普遍存在，類(lèi)似的死亡事故在上海也曾發(fā)生，只是沒(méi)有死那么多人。這一事故同樣給上海的建筑施工行政管理部門(mén)提出一個(gè)非常嚴(yán)肅的問(wèn)題，即必須準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)勞務(wù)分包的本質(zhì)屬性及其法律特征，分清勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包以及專(zhuān)業(yè)工程分包的界限，花大力氣加強(qiáng)對(duì)勞務(wù)分包的監(jiān)督管理。

我結(jié)合自己的專(zhuān)業(yè)特色在提案中闡述了勞務(wù)分包的法律特征，以及勞務(wù)分包與專(zhuān)業(yè)工程分包的區(qū)別等相關(guān)法律問(wèn)題后著重強(qiáng)調(diào)：為使勞務(wù)分包納入規(guī)范管理，有必要強(qiáng)調(diào)企業(yè)的資質(zhì)準(zhǔn)入，實(shí)現(xiàn)三個(gè)轉(zhuǎn)變，即由一次性臨時(shí)勞務(wù)提供轉(zhuǎn)變?yōu)槎�點(diǎn)定向長(zhǎng)期穩(wěn)定的勞務(wù)提供；由一般松散的勞務(wù)提供轉(zhuǎn)變?yōu)橛薪M織的勞務(wù)提供；由綜合性的勞務(wù)提供轉(zhuǎn)變?yōu)閷?zhuān)業(yè)化的勞務(wù)提供。為此，我提出六條建議：第一，正確認(rèn)識(shí)勞務(wù)分包的本質(zhì)特征，促進(jìn)勞務(wù)分包的法制化和規(guī)范化；第二，拓展勞務(wù)分包模式必須把合同僅以提供勞務(wù)作為底線；第三，加快管理層和勞務(wù)層分離步伐，強(qiáng)化勞務(wù)分包資質(zhì)管理；第四，健全勞務(wù)作業(yè)人員的從業(yè)資格、在崗考核制度，全面提升勞務(wù)作業(yè)水平；第五，大力推廣、普及《勞務(wù)分包合同示范文本》，規(guī)范勞務(wù)分包合同管理；第六，強(qiáng)化勞務(wù)分包合同的履約檢查，使疏漏和問(wèn)題暴露并解決在過(guò)程中。

這一提案得到了上海市建委的高度重視并被采納。2006年3月，市建委書(shū)面復(fù)函，對(duì)提案中所提的六條建議，逐條把采納辦理的情況進(jìn)行答復(fù)，并再次感謝本人對(duì)本市建筑勞務(wù)市場(chǎng)管理工作的關(guān)心和支持。建設(shè)部相關(guān)部門(mén)對(duì)此也給予了積極評(píng)價(jià)。

律師擔(dān)任各級(jí)人大代表、政協(xié)委員是律師行業(yè)參與國(guó)家政治生活的重要體現(xiàn)，是律師參政議政的重要制度安排，對(duì)于發(fā)揮律師專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢(shì)和職業(yè)優(yōu)勢(shì)，促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)，推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化具有重要意義�；�于這樣的認(rèn)知，我既在其位，當(dāng)謀其政，自2003年起擔(dān)任上海市政協(xié)常委10年期間共撰寫(xiě)了60份提案，平均每年撰寫(xiě)6份，其中有4份提案被評(píng)為優(yōu)秀提案，1份獲優(yōu)秀提案特別獎(jiǎng)。律師作為國(guó)家法治建設(shè)的一支重要力量，應(yīng)當(dāng)不斷加大參政議政的投入和力度，不斷提高參政議政的能力和水平。隨著國(guó)家法治建設(shè)不斷加強(qiáng)和深化，律師的政治地位還會(huì)不斷得到加強(qiáng)，律師的參政議政還能發(fā)揮更大的潛能和作用。