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叢書名:國家社會科學基金項目“公共私營合作制在我國的實踐及其行政法難題研究”成果
- 作者:袁文峰 著
- 出版時間:2018/11/1
- ISBN:9787562085126
- 出 版 社:中國政法大學出版社
- 中圖法分類:D922.104
- 頁碼:402
- 紙張:膠版紙
- 版次:1
- 開本:16開
我國關于公私合作的范圍比較凌亂,憲法、法律和實務對此沒有系統(tǒng)、明確地界定。整體而言,我國公私合作的領域重點放在基礎設施和公用事業(yè)建設、運營上,對涉及國家秘密、國家主權的領域不予放開。但對形式上國家權力獨占的領域,則需要具體分析。如監(jiān)獄管理屬于非合作的事項。而國防領域則不能一概而論,如國防科工委明確規(guī)定可以在國防科技工業(yè)建設中進行合作。
《公私合作在我國的實踐及其行政法難題研究》第一章、第二章介紹公私合作中的一些基礎性問題。后面四章著重探討公私合作在我國的實踐及其行政法難題。這四章各有側(cè)重,其中第三、四章側(cè)重的是基礎設施和公用事業(yè)項目之外、行政執(zhí)法過程之中的合作實踐和難題,如業(yè)務委托、行政助手和法定的義務承擔等。第五、六章側(cè)重的是基礎設施和公用事業(yè)項目合作實踐及其難題。公私合作中,合作行為的洲別和公私行為的判別是前一部分實踐中的難題。后一部分提出了項目實踐中的問題和難題,以及初步的應對之策。
提高國家治理能力,人民在治理中的參與不可或缺。現(xiàn)代社會,人民參與國家治理的必要性越來越顯著。日新月異的科技發(fā)展,使人民參與國家治理越來越便利,可能性越來越大。信息化時代,國家治理主體愈益多元化。各種社會組織、團體,一方面通過自治參與公共治理,以國家規(guī)制與社會自我規(guī)制間協(xié)作的形式進行,這是公私合作的應有之意;另一方面社會共同體通過法律提供的途徑和形式直接參與國家治理,或者通過國家向社會轉(zhuǎn)移部分公權力而獲得治理權進而成為公共治理主體。公私合作雖然不全是公權力的轉(zhuǎn)移,但沒有公權力的轉(zhuǎn)移,其合作是不完整的。國家治理主體的這種多元化趨勢在各種領域的國家管理轉(zhuǎn)型中以各種形式表現(xiàn)出來,如聽證會、論證會、網(wǎng)上討論、辯論、志愿者服務,以及政府職能外包、政府購買服務等公私合作(PPP)形式。我國目前作為國家治理主體的組織和個人包括國家機關、政黨(其中執(zhí)政黨具有特別重要的地位)、社會團體(如工會、青年團、婦聯(lián)等)、行業(yè)協(xié)會、非政府非營利性的社會公益組織(NGO、NPO)、基層自治組織,以及其他組織和公民。除國家機關和黨派等公共組織以外,其他主體都可能成為公私合作的相對方。
2013年11月12日,中共十八屆四中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出,必須切實轉(zhuǎn)變政府職能,深化行政體制改革,創(chuàng)新行政管理方式,增強政府公信力和執(zhí)行力,建設法治政府和服務型政府。
法治政府和服務型政府建設要求政府轉(zhuǎn)變職能,建設有限又有為的政府。“轉(zhuǎn)變政府職能”要求政府和政府工作人員牢固樹立創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享發(fā)展的新理念,堅持政企分開、政資分開、政事分開、政社分開,理順政府與市場、政府與社會的關系,使市場在資源配置中起決定性作用。政府只管政府該管的事,只行使宏觀調(diào)控、市場監(jiān)管、社會管理、公共服務、環(huán)境保護等該行使的職能。切實建設既有限又有為的政府。行政監(jiān)管方式的創(chuàng)新包括擴大社會公眾參與,推進監(jiān)管過程中與行政相對人協(xié)商、互動以及通過與行政相對人簽訂行政協(xié)議實現(xiàn)監(jiān)管目標等。
轉(zhuǎn)變政府職能是改革和發(fā)展的要求,是應對社會生活復雜多樣化的需要,是基于對政府權力有限、能力有限和效果有限的認識。公私合作是轉(zhuǎn)變政府職能的一種重要途徑,一定意義上是權力向社會的回歸,是社會參與國家治理,是市場與計劃合作的一種模式。
公私合作涉及管理和法律問題。法律問題包括公法和私法方面的問題,主要是憲法、行政法等公法方面的問題。
人民為了安全、秩序、抵御外來侵略和生存照顧而相約組建國家,組織國家機器。但國家權力、政府權力都是有限的,其來自人民,來自社會。雖說就宏觀歷史發(fā)展的角度而言國家一定會消亡,但目前國家的核心職能與核心權力卻不能虛置,既不能亂作為,也不能不作為。這樣,國家的核心職能與核心權力的界限就自然成了公私合作的首要問題。公私合作對行政法的挑戰(zhàn)除了界限、容許問題外,對行政合同理論、公私界分理論、公私合作理論等領域,從行政組織法、行政行為法到行政救濟法等各個領域都提出了相應的挑戰(zhàn)。實有牽一發(fā)而動全身的景象。對這些挑戰(zhàn)如何回應,成為行政法學界一直關注的問題。
袁文峰,惠州學院政法學院教授,廣東省社會科學研究基地法治建設與公共決策研究中心研究員,法學博士。兼任惠州市人民政府特聘法律顧問、惠州市人大常委會立法咨洵專家、惠州仲裁委員會仲裁員、惠城區(qū)人民政府法律顧問、惠州市社會組織評估專家?guī)斐蓡T。在《政治與法律》《當代法學》《行政法學研究》《行政法論叢》《浙江學刊》等刊物發(fā)表論文四十余篇,出版學術專著3部,參編教材1部。主持國家社會科學基金項目1項,主持最高人民檢察院檢察理論研究課題1項,主持廣東省哲學社會科學規(guī)劃項目1項。
序
導言
第一章 引論
第一節(jié) 民營化的興起與挑戰(zhàn)
一、主要國家和地區(qū)民營化的興起與特點
二、民營化的挑戰(zhàn)
第二節(jié) 行政任務及其民營化的類別
一、公共任務、國家任務、行政任務以及國家任務的確定
二、民營化的類別
第三節(jié) 民營化下的公私合作及其類型
一、公私合作的特征
二、公私合作的類型
第四節(jié) 國家發(fā)展形態(tài)與公私合作
一、國家發(fā)展形態(tài)遞變中的擔保國家
二、擔保國家的圖像
第五節(jié) 文獻綜述與寫作結(jié)構
一、文獻綜述
二、寫作結(jié)構
小結(jié)
第二章 公私合作的容許性
第一節(jié) 公私合作在憲法和法律上的可能性
一、公私合作在憲法上是否被允許
二、決定及實施公私合作的公主體
三、法律保留原則的檢視
第二節(jié) 公私合作的原則
一、民主國原則
二、法治國原則
三、社會國原則
四、效率原則
五、輔助性原則
第三節(jié) 非公私合作的范圍
一、公私合作存在范圍嗎?
二、界定非合作范圍的標準
三、國家權力獨占范圍的列舉
四、我國公私合作的范圍
第四節(jié) 行政形式自由選擇權
一、行政行為形式自由選擇權不存在嗎?
二、組織形式選擇自由權作出的標準與檢討
三、行為形式自由選擇權作出的標準與檢討
四、對行政形式自由選擇權的限制
小結(jié)
第三章 公私合作中合作行為的判別
第一節(jié) 暗乘的法律地位及其法律關系探析
一、問題的提出:忽略的內(nèi)部關系
二、功能民營化下的法律地位
三、私法關系抑或公法關系
四、結(jié)語
第二節(jié) 有獎拍違的性質(zhì)及其違法性
一、行政和司法認定的有獎拍違的法律依據(jù)和性質(zhì)
二、關于有獎拍違性質(zhì)的諸種觀點與辨析
三、公私合作下的有獎拍違
四、有獎拍違違反了什么?
五、結(jié)語
第三節(jié) 行政法規(guī)范中負法定轉(zhuǎn)移義務的私人的辨識與合法性
一、法律義務轉(zhuǎn)嫁給經(jīng)營者、管理者所帶來的問題
二、轉(zhuǎn)移法定義務給私人行為的辨識
三、負法定轉(zhuǎn)移義務的私人制度的合法性(一):人大常委會是否具有轉(zhuǎn)移法定義務給私人的立法權力
四、負法定轉(zhuǎn)移義務的私人制度的合法性(二):人大常委會采取的負法定轉(zhuǎn)移義務的私人制度是否合法
五、結(jié)論
小結(jié)
第四章 公私合作中公私行為的判別
第一節(jié) 公私契約的判別
一、判別的困境
二、判別的標準
三、行政契約的分類
第二節(jié) 其他公私合作案中公私行為的判斷標準
一對公叔力的擔憂
二、公私合作在德美的發(fā)展特征及比較德美公私行為理論的原因
三、判斷標準的憲法背景
四、德美公私行為判斷標準的內(nèi)容
五、德美判斷標準的特征比較
六、余論:判斷標準的發(fā)展趨向
第三節(jié) 從公私合作視角檢視李姓游客免門票行為的性質(zhì)
一、事件及其分析進路
二、景區(qū)公私合作的經(jīng)過
三、公私合作中公私行為的判斷標準
四、免門票行為與行政任務的關聯(lián)性
五、結(jié)論
小結(jié)
第五章 公用事業(yè)和基礎設施項目合作實踐中的難題
第一節(jié) 擔保國家下的責任分配與公私合作環(huán)節(jié)
一、擔保國家、擔保責任和擔保行政
二、責任分配
三、公私合作環(huán)節(jié)
第二節(jié) 公私合作項目實踐中存在的問題
一、公私合作項目實踐中常見的問題
二、環(huán)保合作項目存在的六大問題
三、從幾例案件檢討公私合作項目實踐中政府的契約意識
第三節(jié) 公私合作項目實施前遭遇的難題
一、評審程序瑕疵
二、替補次優(yōu)中標人抑或重新招標
三、付費機制的設置
第四節(jié) 公私合作項目實施后遭遇的難題
一、合同概念之爭
二、監(jiān)管權如何行使
小結(jié)
第六章 公用事業(yè)和基礎設施項目合作實踐中難題的初始破解擔保行政法的建構
第一節(jié) 我國公私合作的法制現(xiàn)狀
一、試行、指導時期
二、進一步完善時期
三、相對完備時期
第二節(jié) 擔保行政法的建構
一、民營化法、公私合作法及擔保行政法
二、擔保行政法框架立法的脈絡
小結(jié)
參考文獻
后記