“教學(xué)相長”永遠是校園里的最大樂趣。如果沒有顧文斌這篇解析中國傳統(tǒng)法律民事規(guī)范的博士學(xué)位論文，我也許不會如此深思傳統(tǒng)法律文化研究對于部門法學(xué)的意義。四年前，已經(jīng)是副教授的顧文斌報考我的博士，我很驚訝。因為我了解到他在高校教授民商法課程，而且發(fā)表了不少的論文，律師做得也不錯。如果是三十年前，這事也許還好理解，因為那時法律史學(xué)科是法學(xué)界的“顯學(xué)”。斗轉(zhuǎn)星移，世事變幻，如今法律史可謂門庭冷落，當然這種冷落在很大程度上是一種學(xué)術(shù)的回歸，是學(xué)者的幸事，不值得大驚小怪。但是，由民商法的教學(xué)研究轉(zhuǎn)為攻讀法律史的博士，這在當前的社會氛圍中實在是不多見的。我至今都記得顧文斌對其“轉(zhuǎn)行”的解釋：因為在民商法的研究教學(xué)中遇到了一些困惑，這種困惑應(yīng)該能從傳統(tǒng)法文化中尋找到答案。憑著對中國法律史多年學(xué)習和研究積累的經(jīng)驗，我知道他選擇了一個為難自己，卻又志存高遠的學(xué)術(shù)難題。
　　用現(xiàn)在的民法概念整合中國古代的民事習慣與法律規(guī)范是一件十分困難的事情。因為資料的梳理鉤沉、古今觀念的對接都鮮有現(xiàn)成的成果借鑒。近年來，學(xué)人們圍繞古代民法，或從制度史，或從思想史角度對其進行探索，雖成果頗豐，但觀點莫衷一是，系統(tǒng)而有見地的論述更是罕見。顧文斌博士的學(xué)位論文，其創(chuàng)新性在于超越了朝代的禁錮，視中國傳統(tǒng)社會的民事法律規(guī)則為整體，深刻分析了其中的共性部分，揭示出傳統(tǒng)民法“內(nèi)外有別”的架構(gòu)二元性特征；同時其將制度史與思想史的研究成果合理連接，視傳統(tǒng)民法的具體規(guī)則為傳統(tǒng)法律思想的外化，揭示了傳統(tǒng)民法二元性特征背后的思想根源。
　　在這本即將出版的學(xué)位論文中，作者從論證傳統(tǒng)民法存在的合理性入手，指出中國傳統(tǒng)社會具有民法存在的社會基礎(chǔ)：自然經(jīng)濟條件下商品交易的存在，為傳統(tǒng)民法存續(xù)提供了經(jīng)濟基礎(chǔ)；“重農(nóng)抑商”而非禁商的政策為傳統(tǒng)民法提供了政治空間；儒家對趨利避害、追求富貴人性的認同，為傳統(tǒng)民法的存續(xù)奠定了思想基礎(chǔ)。在作者看來，民法概念的回歸是中國傳統(tǒng)民法存在的前提條件。
　　合理存在的傳統(tǒng)民法具有自己的特征：架構(gòu)的二元性。作者認為，這一特征主要體現(xiàn)于以下幾點：其一，就表現(xiàn)形式而言，傳統(tǒng)民法淵源具有二元性，是成文法與非成文法的統(tǒng)一，成文的法——律令格式與非成文的法——儒家經(jīng)典、風俗習慣并存。其二，就法律構(gòu)造而言，傳統(tǒng)民法具有結(jié)構(gòu)上的二元性，“仁內(nèi)”的婚姻家庭制度以孝為核心，實行差等原則，家長集權(quán)是其民事權(quán)利義務(wù)分配的基本模式；“義外”的民事交易制度以“忠恕之道”為核心，實行平等原則，利益平衡是其民事權(quán)利義務(wù)分配的基本模式。其三，就制度展開而言，傳統(tǒng)民法具有規(guī)則上的二元性，傳統(tǒng)婚姻家庭制度按照儒家“仁”的精神，以孝道為中心，以婦道為輔助而展開，維護家庭團結(jié)；傳統(tǒng)民法的交易制度按照儒家“義”的精神，以自愿、誠信、合理及尊重習俗等原則為中心，以利益平衡為輔助，維護商品交易的社會秩序，契約制度、度量衡制度、登記制度、中人制度、物勒工名制度、一本一利、擔保制度等無非是傳統(tǒng)民法上述原則的制度展開�！叭市ⅰ迸c“仁義”精神要求不同，決定了傳統(tǒng)民法家庭內(nèi)外具體制度建構(gòu)的基礎(chǔ)截然不同。
　　在作者看來，傳統(tǒng)民法二元性是傳統(tǒng)社會政治、經(jīng)濟、思想共同作用的結(jié)果。儒法合流為傳統(tǒng)民法的二元性提供了思想基礎(chǔ)，社會認可法律形式的禮，也認可非成文的儒家經(jīng)典、風俗習慣的調(diào)整功能，即接受傳統(tǒng)民法體例上的二元性。從政治角度而言，在家國同構(gòu)的社會治理模式下，家長承擔管理家庭成員、穩(wěn)定家庭秩序的職能，國家的專制政體沿用于家庭，形成了家長集權(quán)的民事權(quán)利義務(wù)分配體系；而家庭之外，由于商品交易的存在與價值規(guī)律的要求，法律須承認交易主體法律地位的平等。因此，傳統(tǒng)社會以家為界限，家庭之內(nèi)民事權(quán)利義務(wù)分配以差等為原則，家庭之外民事權(quán)利義務(wù)分配以平等為原則，這符合中國傳統(tǒng)社會帝王專制的統(tǒng)治需要。從經(jīng)濟角度而言，在自然經(jīng)濟條件下，再生產(chǎn)的進行需要家庭意志高度集中，必須以家長為核心；在商品交換過程中，交易主體自愿是前提，任何人不得將自己的意志強加于對方，此為古今中外商品交換的基本要求。于是，傳統(tǒng)社會生產(chǎn)的集權(quán)與交易的自愿之經(jīng)濟二元性由此形成。
　　在作者看來，傳統(tǒng)民法架構(gòu)的二元性對傳統(tǒng)社會影響深遠。對民事主體而言，參與民事活動時“名分”是首要問題，其在家內(nèi)須注意自己的位分，在家外則注重自己的權(quán)限，社會成員內(nèi)外有別的行為模式或許因此而成。對司法官員而言，傳統(tǒng)民法淵源的二元性為其自由裁量權(quán)提供了空間，但無論適用成文法，抑或適用非成文法，無論裁判擬或調(diào)解，都須符合“禮”的要求，情理是人們對司法官員處理民事糾紛的基本要求。
　　綜上，雖然作者的某些觀點論據(jù)尚可以進一步充實，資料的解釋尚應(yīng)更加嚴謹，但就作者選擇的研究課題、采用的研究方法、得出的獨到觀點而言，我認為其已然為學(xué)界認識傳統(tǒng)民事法律文化提供了一個新的視角，為我們解釋現(xiàn)實中活的“民法”提供了參考，也為法律史研究拓寬了領(lǐng)域。
　　蘇樹輝
　　甲午年端午