隨著中國一帶一路倡議的實施和國際經(jīng)貿(mào)事業(yè)的發(fā)展,越來越多的中國企業(yè)走出國門,參與到國際貿(mào)易、國際投資、國際金融、國際建設(shè)工程、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓等活動中,面臨著越來越多的國際商事糾紛。由于中國企業(yè)和中國律師對國際仲裁不熟悉,在參與國際仲裁的過程中,經(jīng)常出現(xiàn)因經(jīng)驗不足而輸?shù)舭讣那闆r。為了幫助中國企業(yè)和中國律師提高處理國際仲裁案件的能力,我們邀請了具有豐富國際仲裁案件處理經(jīng)驗的律師仲裁員編寫本書,大部分作者還具有境外仲裁員的資格和經(jīng)歷。
《國際商事仲裁律師實務(wù)》分為八章,涵蓋了從仲裁協(xié)議、仲裁機構(gòu)、仲裁員與仲裁庭、仲裁程序、國際仲裁的法律適用、國際商事仲裁裁決、國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行等內(nèi)容,比較全面地介紹了國際仲裁的主要步驟和應(yīng)該關(guān)注的問題,對于律師、企業(yè)、仲裁員、仲裁機構(gòu)和仲裁研究人員都有重要的參考意義。
序言
執(zhí)業(yè)律師的成長發(fā)展依賴于其專業(yè)能力和綜合素質(zhì)的不斷提升。伴隨著新科技革命浪潮,社會又進入一個嬗變期,這使律師的職業(yè)發(fā)展發(fā)生了明顯變化。這種變化一方面表現(xiàn)為法律服務(wù)新領(lǐng)域不斷涌現(xiàn);另一方面表現(xiàn)在既有法律服務(wù)領(lǐng)域的市場細分和隨之而來對律師專業(yè)知識與能力內(nèi)容不斷提高的要求。就律師本身而言,這種變化還體現(xiàn)為律師執(zhí)業(yè)成長周期的進一步縮短。
為應(yīng)對這種變化,為青年律師的成長和發(fā)展提供有效的營養(yǎng)和有力的催化,上海市律師協(xié)會律師學(xué)院在2014年出版“律師實務(wù)初階培訓(xùn)教程”的基礎(chǔ)上,根據(jù)廣大青年律師的需求,組織編寫出版了“律師實務(wù)進階培訓(xùn)教程”,以期滿足廣大青年律師成長發(fā)展的需要。
上海市律師協(xié)會律師學(xué)院是全國首家由律師自主籌建、律師協(xié)會自主管理、專門從事律師職業(yè)繼續(xù)教育的培訓(xùn)機構(gòu),建院二十年以來,律師學(xué)院秉持為上海律師“提供服務(wù),注重實務(wù)”的辦學(xué)理念,面向全市律師,重點扶持青年,通過開設(shè)專題培訓(xùn)、專場培訓(xùn)、專業(yè)培訓(xùn)、專項培訓(xùn)及專門講座等途徑,并通過“線上線下”同步的教學(xué)手段,為上海律師的職業(yè)發(fā)展提供知識和技能兩方面支持與保障,業(yè)已成為上海律師成長的階梯、成才的舞臺。面對新形勢、新常態(tài),律師學(xué)院在本屆市律師協(xié)會領(lǐng)導(dǎo)下,與時俱進,拓寬平臺,延伸服務(wù),實現(xiàn)對律師繼續(xù)教育由實在轉(zhuǎn)向泛在變革,努力為上海市律師提供無時不在、無處不有、及時更新的培訓(xùn)服務(wù),營造本市律師隨時、隨地、隨意的學(xué)習(xí)氛圍!奥蓭煂崉(wù)進階培訓(xùn)教程”的編寫無疑是這一變革的具體實踐和舉措之一。
“律師實務(wù)進階培訓(xùn)教程”首批出版共六冊,包括《刑事辯護律師實務(wù)》《公司訴訟律師實務(wù)》《私募基金業(yè)務(wù)律師實務(wù)》《證券法律業(yè)務(wù)律師實務(wù)》《法律盡職調(diào)查律師實務(wù)》《國際商事仲裁律師實務(wù)》。每冊均由上海市律師協(xié)會相關(guān)業(yè)務(wù)研究委員會主編,委員會主任擔(dān)任執(zhí)行主編。
強調(diào)實務(wù)操作是這套教材的根本特點。教材冠名“律師實務(wù)進階培訓(xùn)教程”,就是開宗明義地告訴讀者,本套教材向讀者傳授的是特定業(yè)務(wù)領(lǐng)域的律師執(zhí)業(yè)技術(shù),幫助讀者掌握特定業(yè)務(wù)領(lǐng)域的律師業(yè)務(wù)技能。不僅如此,作為進階教材,它不僅要使讀者懂得“是什么”“怎么做”,而且還要幫助他們掌握“如何做得更好”的技能。
“凸顯實踐性”是這套教材的鮮明特點。貫穿教材的邏輯結(jié)構(gòu)是某一類特定領(lǐng)域律師業(yè)務(wù)辦事程序,凸顯了實踐的邏輯性,而不是思辨的邏輯,襯托這種實踐的邏輯結(jié)構(gòu)的是案例的直觀性,教材以案說事、以案析理,且在語言表述上,注重使用律師行業(yè)的規(guī)則和術(shù)語。
兼顧“快餐式學(xué)習(xí)”是這套教材的又一亮點。針對當(dāng)前社會生活快節(jié)奏、律師工作高效率的特點,教材借鑒了“羊皮卷”特色,融教科書、參考書和辦案指南為一體,不僅可供課堂教學(xué)、小組學(xué)習(xí)之用,也可供學(xué)員自學(xué)之用。
最后,教材媒體的多樣性,也將是本套教材的重大創(chuàng)新。根據(jù)智慧城市“泛在”的要求,本教材不僅發(fā)行紙質(zhì)版,還將發(fā)行電子版和APP版。
本套教程主編均為相關(guān)的上海市律師協(xié)會業(yè)務(wù)研究委員會,執(zhí)行主編為該委員會主任。上海市律師協(xié)會目前下設(shè)35個業(yè)務(wù)研究委員會,根據(jù)不同的專業(yè)領(lǐng)域來劃分,承擔(dān)著不同專業(yè)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)研究職能,其研究活動包含編著專業(yè)法訊、舉辦研討會、出版專業(yè)論文、發(fā)表研究成果、制定業(yè)務(wù)指引等各種方式。業(yè)務(wù)研究委員會可以說是上海市律師協(xié)會的研發(fā)部和知識庫。由業(yè)務(wù)研究委員會和律師學(xué)院合作共同出版教材,其專業(yè)性、實用性得到了保障。由業(yè)務(wù)研究委員會作為主編、委員會主任擔(dān)任執(zhí)行主編,解決了委員會換屆主任更替等帶來的問題,更好地保持了教材的延續(xù)性。
參與本套教程編寫的執(zhí)行主編,都是目前上海律師界的精英!缎淌罗q護律師實務(wù)》的執(zhí)行主編,林東品律師作為本市優(yōu)秀刑事辯護律師,是資深的上海市律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)研究委員會主任;《公司訴訟律師實務(wù)》的執(zhí)行主編,曹志龍律師曾先后榮膺“第四屆上海市優(yōu)秀青年律師”、2015年“上海市優(yōu)秀律師”、2016年“中華全國優(yōu)秀律師”等殊榮,現(xiàn)任本屆上海市律師協(xié)會公司與商事業(yè)務(wù)研究委員會主任;《私募基金業(yè)務(wù)律師實務(wù)》的執(zhí)行主編,馬晨光律師是“上海市第五屆優(yōu)秀青年”榮譽稱號的獲得者,現(xiàn)任本屆上海市律師協(xié)會基金業(yè)務(wù)研究委員會主任;《證券法律業(yè)務(wù)律師實務(wù)》的執(zhí)行主編,丁德應(yīng)律師曾榮膺“上海市青年五四獎?wù)隆笔鈽s,現(xiàn)任本屆上海市律師協(xié)會證券業(yè)務(wù)研究委員會主任,還兼任華東政法大學(xué)、上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)等著名高等學(xué)府的兼職教授和碩士研究生導(dǎo)師;《法律盡職調(diào)查律師實務(wù)》的執(zhí)行主編,錢大治律師也是“上海市第五屆優(yōu)秀青年”榮譽稱號的獲得者,現(xiàn)任本屆上海市律師協(xié)會并購重組業(yè)務(wù)研究委員會主任;《國際商事仲裁律師實務(wù)》的執(zhí)行主編,趙平律師長期從事民商事爭議解決案件,對國際貿(mào)易與反傾銷方面有頗深的理論研究和法律服務(wù)經(jīng)驗,是本屆上海市律師協(xié)會國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會主任。上述執(zhí)行主編和參與教材編寫的各位律師都是上海律師界的精英,他們放棄從事業(yè)務(wù)的寶貴時間,將自己成功的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和心得,提煉成教材,供大家學(xué)習(xí)、借鑒和分享,沒有高度的行業(yè)責(zé)任感是不可能做到的。為此,上海市律師協(xié)會代表全體上海律師向他們表示敬意和謝意。同時,律師學(xué)院希望有更多本市律師界的成功人士將自己的成功經(jīng)驗編成教材,與大家分享學(xué)習(xí)。
組織編寫“律師實務(wù)進階培訓(xùn)教程”,是律師學(xué)院為律師的職業(yè)繼續(xù)教育開啟“泛在”之門的一項舉措,我們由衷地希望這套教材能夠成為廣大青年律師職業(yè)旅途中的“羊皮卷”,同時,律師學(xué)院還將根據(jù)律師的要求,編寫更多滿足律師執(zhí)業(yè)需要的實務(wù)教材。
趙平,北京金誠同達(上海)律師事務(wù)所主任、高級合伙人,上海律協(xié)國際貿(mào)易業(yè)務(wù)研究委員會主任,中國仲裁法學(xué)研究會常務(wù)理事兼房地產(chǎn)仲裁專委會主任,中國政法大學(xué)仲裁研究院常務(wù)理事,中華全國律師協(xié)會仲裁委員會委員。
趙平律師擁有八年的法院審判工作經(jīng)驗,目前專注于商事爭議解決法律業(yè)務(wù),經(jīng)常參加國際訴訟和仲裁界的學(xué)術(shù)交流活動,主筆起草了《上海律師辦理境外商事仲裁法律業(yè)務(wù)操作指引》。趙平律師目前擔(dān)任中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、上海國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和青島、武漢、廣州、重慶、南京、哈爾濱、廊坊等多家境內(nèi)機構(gòu)仲裁員,以及香港國際仲裁中心、馬來西亞吉隆坡區(qū)域仲裁中心等境外機構(gòu)仲裁員。
趙平律師還擔(dān)任上海市人民政府行政復(fù)議委員會委員、上海市普陀區(qū)行政復(fù)議委員會委員、上海市寶山區(qū)人民政府兼職法律顧問、上海市商務(wù)委員會兼職法律顧問和上海市工商局競爭執(zhí)法專家?guī)鞂<业取?
趙平律師曾獲得中國政法大學(xué)法學(xué)學(xué)士和法學(xué)碩士學(xué)位,中歐國際工商學(xué)院EMBA學(xué)位,美國芝加哥肯特法學(xué)院國際比較法學(xué)碩士學(xué)位。
第一章國際商事仲裁概述
第一節(jié)國際商事仲裁的概念
一、國際仲裁、涉外仲裁、國內(nèi)仲裁概念的區(qū)分
二、國際仲裁和國內(nèi)仲裁在實務(wù)操作上的區(qū)別
三、如何判斷是否屬于國際商事仲裁
第二節(jié)國際商事仲裁與聯(lián)合國貿(mào)法會示范法
一、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》的主要內(nèi)容和最新修訂
二、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《關(guān)于安排仲裁程序的說明》的主要內(nèi)容
三、《示范法》與各國仲裁法的關(guān)系
四、《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》
五、關(guān)于臨時仲裁
第三節(jié)有關(guān)國際商事仲裁的國際組織和國際仲裁論壇
一、境外國際商事仲裁的國際組織和國際仲裁論壇
二、境內(nèi)國際商事仲裁的國際組織和國際仲裁論壇
第四節(jié)最新國際商事仲裁的發(fā)展概況
一、修改仲裁規(guī)則
二、增設(shè)分支機構(gòu)
三、國際仲裁案件數(shù)量增加,新的仲裁制度不斷出現(xiàn)
第五節(jié)國際投資仲裁
一、國際投資仲裁的法律淵源
二、國際投資仲裁的法律要件
三、國際投資仲裁的實體問題和抗辯理由
四、國際投資仲裁裁決的效力
五、國際投資仲裁裁決的執(zhí)行
六、中國參與國際投資仲裁的實踐
第二章仲裁協(xié)議
第一節(jié)仲裁協(xié)議概述
一、仲裁協(xié)議的概念
二、仲裁協(xié)議的適用法律
三、仲裁協(xié)議的效力
第二節(jié)仲裁協(xié)議的形式要件和實質(zhì)要件
一、形式要件:書面形式
二、實質(zhì)要件
第三節(jié)仲裁協(xié)議的主要內(nèi)容
一、仲裁地
二、仲裁規(guī)則
三、仲裁機構(gòu)
四、仲裁員
五、仲裁語言
六、其他內(nèi)容
第四節(jié)仲裁協(xié)議的獨立性問題
一、仲裁協(xié)議獨立性的意義
二、仲裁協(xié)議獨立性的實踐
第五節(jié)中國有關(guān)仲裁協(xié)議的立法與實踐
一、中國法律關(guān)于仲裁協(xié)議的有關(guān)規(guī)定
二、中國法院對仲裁協(xié)議效力的認定
第三章仲裁機構(gòu)、仲裁員與仲裁庭
第一節(jié)仲裁機構(gòu)
一、概述
二、仲裁機構(gòu)的職責(zé)與作用
三、世界主要的國際商事仲裁機構(gòu)
四、中國主要國際商事仲裁機構(gòu)
第二節(jié)仲裁員
一、仲裁員概述
二、仲裁員行為準(zhǔn)則
三、仲裁員責(zé)任
第三節(jié)仲裁庭
一、仲裁庭的組成
二、仲裁員的回避、更換及仲裁庭的重新組成
三、仲裁庭的權(quán)力
四、仲裁庭的義務(wù)
第四節(jié)緊急仲裁員
一、緊急仲裁員概述
二、緊急仲裁員程序
第四章仲裁程序
第一節(jié)仲裁的提起
一、仲裁通知
二、仲裁申請書:體例、主要內(nèi)容
三、仲裁請求
四、事實和理由
五、仲裁主體
第二節(jié)管轄權(quán)異議和對仲裁范圍的明確
一、管轄權(quán)異議提起的主體和時機
二、管轄權(quán)異議的理由
三、仲裁員、仲裁庭和仲裁機構(gòu)對于管轄權(quán)異議的權(quán)限
四、管轄權(quán)異議的處理
第三節(jié)仲裁的保全與臨時措施
一、聯(lián)合國仲裁示范法關(guān)于仲裁保全和臨時措施的規(guī)定
二、證據(jù)保全
三、財產(chǎn)保全
四、保全的前提條件
五、保全措施的執(zhí)行
六、法院和仲裁庭關(guān)于仲裁保全/臨時措施的關(guān)系和分工
第四節(jié)仲裁答辯
一、仲裁答辯書的內(nèi)容
二、仲裁答辯的時間
三、仲裁答辯書的格式
四、仲裁答辯階段的常見錯誤
第五節(jié)仲裁反請求的提起、受理和答辯
一、仲裁反請求的條件
二、仲裁反請求的提起時間
三、仲裁庭對仲裁反請求的處理
四、仲裁反請求注意事項
第六節(jié)仲裁程序會議的召開、職權(quán)
一、仲裁程序會議的職權(quán)
二、首席仲裁員對仲裁程序的權(quán)力
三、審理范圍書
第七節(jié)仲裁代理人
一、仲裁代理人的種類
二、仲裁代理人的條件
三、仲裁代理人的職能和作用
四、代理權(quán)和國內(nèi)法的關(guān)系
五、代理人利益沖突問題的處理
六、代理人的特權(quán)
七、對代理人執(zhí)業(yè)行為的約束
八、代理人違反執(zhí)業(yè)規(guī)則的后果
九、勝訴酬金和風(fēng)險代理
第八節(jié)仲裁的保密性和例外
一、仲裁規(guī)則對保密性的規(guī)定
二、仲裁法律對保密性的規(guī)定
三、保密的含義
四、保密性的例外
五、投資仲裁的透明度原則
六、透明度的例外情形
第九節(jié)仲裁開庭
一、仲裁開庭的程序
二、仲裁請求和事實理由的陳述
三、仲裁答辯
四、舉證和質(zhì)證
五、仲裁焦點歸納
六、仲裁辯論
七、最后陳述
八、境內(nèi)外仲裁開庭的異同點
第十節(jié)庭后程序安排
一、仲裁代理詞
二、庭后證據(jù)的補交
三、補充舉證和質(zhì)證意見
四、庭后調(diào)解
第十一節(jié)特殊仲裁程序
一、簡易仲裁程序
二、特殊種類案件仲裁程序
三、建設(shè)工程評審程序
第十二節(jié)合并仲裁
一、合并仲裁的條件
二、合并仲裁的程序
三、合并仲裁的后果
四、中國仲裁機構(gòu)合并仲裁的實踐
第十三節(jié)仲裁第三人
一、仲裁第三人問題的由來
二、仲裁中能否存在第三人
三、仲裁第三人的未來走向
第十四節(jié)缺席仲裁
一、缺席仲裁的產(chǎn)生原因
二、缺席仲裁的程序
三、缺席仲裁應(yīng)注意的問題
四、缺席仲裁的后果
第十五節(jié)法院在仲裁程序進行中的作用
一、《示范法》關(guān)于法院職能的規(guī)定
二、法院在仲裁程序中作用的體現(xiàn)
三、法院和仲裁庭、仲裁機構(gòu)職能的合理分工
第十六節(jié)仲裁送達
一、仲裁送達概述
二、仲裁送達的問題
三、仲裁送達對仲裁程序的影響
第十七節(jié)仲裁費用
一、仲裁員費用和仲裁機構(gòu)費用
二、仲裁費用的種類
三、香港國際仲裁中心的仲裁費用指引
四、仲裁費用的退還
五、仲裁費用的預(yù)繳
六、仲裁費用的擔(dān)保
七、仲裁費用的承擔(dān)
第五章證據(jù)、證據(jù)規(guī)則、證人
第一節(jié)舉證
一、舉證概述
二、國際商事仲裁舉證規(guī)則
三、證據(jù)開示申請
第二節(jié)證據(jù)規(guī)則
一、證據(jù)規(guī)則概述
二、國際律師協(xié)會國際仲裁取證規(guī)則
三、傳聞證據(jù)
四、特權(quán)制度
第三節(jié)證人
一、概述
二、事實證人
三、專家證人
四、交叉盤問
五、證人會議
六、對證人證言的采信及評定
第六章國際商事仲裁的法律適用
第一節(jié)國際商事仲裁的法律適用概述
一、國際商事仲裁中的法律適用的內(nèi)涵
二、國際商事仲裁中法律適用的體例
三、仲裁庭確定法律適用的權(quán)力和法律依據(jù)
第二節(jié)當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律
一、當(dāng)事人的意思自治原則
二、當(dāng)事人的法律選擇協(xié)議
三、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律
四、當(dāng)事人協(xié)議選擇的實體法的適用
第三節(jié)無法律選擇時的法律適用
一、確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突法依據(jù)
二、仲裁規(guī)則和國內(nèi)沖突法的關(guān)系
三、仲裁庭確定準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則
四、實體法的直接適用
第四節(jié)仲裁法律適用中的特殊問題
一、先決問題
二、識別問題
三、反致和轉(zhuǎn)致
四、時效
五、多法域國家法律的確定
六、外國法的查明
第五節(jié)國際商事仲裁中國際統(tǒng)一實體法的適用
一、國際商事仲裁中的“現(xiàn)代商人法”概念
二、“現(xiàn)代商人法”的淵源
三、“現(xiàn)代商人法”在實踐中的運用
第七章國際商事仲裁裁決
第一節(jié)仲裁“裁決”的定義
一、基于約定仲裁的協(xié)議作出的裁定
二、區(qū)別于“程序性命令”的“裁決”
三、關(guān)于管轄權(quán)的裁決
四、針對初步實體問題作出的決定
第二節(jié)國際仲裁裁決的形式要求
一、書面裁決作出地點、日期以及簽名的要求
二、裁決的理由
三、仲裁裁決的語言
第三節(jié)仲裁裁決的類型
一、“最終”裁決
二、“部分”裁決
三、臨時裁決
第四節(jié)國際仲裁裁決作出的時間規(guī)定、送達以及公布
一、作出裁決的時間限制
二、裁決的遞送、送達或者通知
第五節(jié)仲裁裁決中提供的救濟
一、仲裁員裁定救濟的權(quán)利
二、金錢性的裁決
三、仲裁費用負擔(dān)
第六節(jié)國際仲裁裁決的撤銷和后果
一、仲裁協(xié)議無效
二、仲裁協(xié)議超裁權(quán)限
三、當(dāng)事人未得到合理陳述案情的機會
四、仲裁程序不當(dāng)
五、仲裁員有失公正,存在偏失、不當(dāng)行為以及欺詐
六、違反公共秩序
七、撤銷國際仲裁裁決的后果
第七節(jié)國際仲裁裁決的更正、解釋和補充
一、裁決的更正
二、對國際仲裁裁決的解釋
三、對國際仲裁裁決的補充
第八章國際商事仲裁裁決的承認與執(zhí)行
第一節(jié)國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行概述
一、內(nèi)國仲裁裁決與外國仲裁裁決的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
二、國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的主要依據(jù)——《紐約公約》
第二節(jié)國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的條件
一、由當(dāng)事人提出或主張的情形
二、法院自行查明的情形
第三節(jié)國際商事仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行
一、外國仲裁裁決在中國內(nèi)地的承認與執(zhí)行
二、外國仲裁裁決在中國港、澳、臺地區(qū)的承認與執(zhí)行
三、涉外仲裁裁決在內(nèi)地的承認與執(zhí)行
第四節(jié)中國內(nèi)地與港澳臺地區(qū)仲裁裁決的相互認可與執(zhí)行
一、中國內(nèi)地與香港地區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排
二、中國內(nèi)地與澳門地區(qū)相互認可和執(zhí)行仲裁裁決的安排
三、中國內(nèi)地認可與執(zhí)行臺灣地區(qū)仲裁裁決的規(guī)定
附錄1案例討論一覽表
附錄2文書范本一覽表