法律作為一種社會關(guān)系調(diào)整方式被選擇,就在于其能為人們提供可預(yù)期的、確定性的生活秩序。但在復(fù)雜的司法實踐中,法律及其適用又總存在一些不確定因素,且往往以疑難案件的形式呈現(xiàn)出來。當(dāng)某些個案的裁處依據(jù)規(guī)范難以預(yù)測;當(dāng)幾種答案均有合理依據(jù),但其中一種成為最終答案具有一定的偶然性;當(dāng)同一個案件在司法過程的不同階段出現(xiàn)不同的裁處結(jié)果;當(dāng)類似個案的裁處結(jié)論差異較大時……,難免會讓人感到困惑——法律如此權(quán)威、神圣,但司法卻仍然有著如此清晰可觸的脆弱。
“疑難案件是否有唯一正確答案?如何為疑難案件找到正確答案”,這其實也是法理學(xué)上的一個經(jīng)典難題。作為當(dāng)代西方法理學(xué)的核心議題,該問題由德沃金與哈特的論爭引發(fā)后,對疑難案件司法進路的理論探索日益興起。司法過程中,法律不確定的因素或許方方面面,但通過司法謀求一個唯一、恰切結(jié)論的努力卻是共同的。
對相關(guān)研究脈絡(luò)的梳理表明,經(jīng)過從“內(nèi)在視角”到“外在視角”的歷時性發(fā)展變遷,現(xiàn)今,“商談”理論作為應(yīng)對疑難案件的一種較為理想的進路,得到了中外理論研究的極大關(guān)注。不同于以往之決疑思路,其否定傳統(tǒng)的司法者獨斷式?jīng)Q策模式,主張在司法過程中引入商談對話和辯論機制,認(rèn)為司法是一個訴訟參與主體間的合意形成過程,經(jīng)由這樣一個過程獲得的裁處方案就可以被視為是公正的、正確的。
按理說,在對不同決疑方法尚缺乏一個元規(guī)則意義上的評判標(biāo)準(zhǔn)時,將實體爭議難題轉(zhuǎn)化為程序規(guī)則標(biāo)準(zhǔn),把“獨斷”在疑難問題上可能伴隨的認(rèn)識偏疏轉(zhuǎn)化為“共識”性優(yōu)勢決策,在功能與價值導(dǎo)向上確有稱道之處。同時,基于初步觀察,本書認(rèn)為,就上述“商談”理論的立基點而言,其在我國疑難案件司法中確實存在著制度與實踐的現(xiàn)實表征,“商談式”可以作為疑難案件司法問題的起點。但作為理論建構(gòu),由于其運作進路的設(shè)計模糊與過于理想,“商談”能否真正作為一種疑難案件司法應(yīng)對機制,怎樣實現(xiàn)一個疑難案件決策的正當(dāng)與正確,以及“商談”如何根據(jù)司法實踐調(diào)適自我,仍然是未競的主題。
對于這一論題,本書認(rèn)為,“評論”不如“發(fā)現(xiàn)”,與其爭辯其理想性缺陷或?qū)ζ淙绾螌崿F(xiàn)價值預(yù)設(shè)進行理論構(gòu)設(shè),不如回到現(xiàn)實觀察這一商談式司法雛形的運行樣態(tài),解釋其如此運行的成因,為疑難案件的理論研究特別是商談式司法理論的完善提供不同面向的經(jīng)驗素材與思考視角。秉承這一認(rèn)識,本書以華南A市刑事疑難案件的檢察司法運行為中心,以參與檢察組織內(nèi)部及檢法之間司法商談活動的檢察行動者為觀察點,圍繞“商談”的兩個焦點問題——對疑難問題的證立(商談行動者的話語表達(dá)與決策理由)與證立方式(商談的動態(tài)運行過程),考察司法主體在不同類型疑難案件中的商談表現(xiàn),描述“商談式”司法的經(jīng)驗面貌,找尋其背后的運行邏輯,為理論與實踐進行對接思考。
“商談”理論是本書的研究背景,實際上也是我們預(yù)設(shè)的一個學(xué)術(shù)對話對象。作為回應(yīng),本書在經(jīng)驗實證考察之后,也特別關(guān)照了疑難案件司法的確定性、實體難點的程序性轉(zhuǎn)化、商談參與者的身份關(guān)系與司法者主體地位等理論視點。
當(dāng)然,實踐中疑難案件的商談式?jīng)Q策與法理學(xué)上經(jīng)典的“商談理論”何以關(guān)聯(lián),這樣的對接思考是否合理?這既是本書討論的問題所在,更是超越本書話題的一個延伸性、高層級論題,筆者雖然作出了肯定回答并闡述了自己的理由,但這僅是一種初步的學(xué)術(shù)感知,其學(xué)理與司法實踐上的正當(dāng)性、可行性,特別是商談理論的運用對中國語境的把握,尚需進一步分析論證。
本書寫作中,筆者的身份是雙重的。一方面,作為華南地區(qū)檢察機關(guān)的一名司法人員,筆者能真切體驗一個個疑難案件的司法過程,特別是刑事司法中,檢察處在偵查與審判的中間環(huán)節(jié),制度為其設(shè)計了多元的訴訟反應(yīng)機制,刑事司法的內(nèi)在張力在此體現(xiàn)得更為生動、微妙,筆者能近距離感受豐富的司法微觀景象;另一方面,作為法理學(xué)專業(yè)的一名博士研究生,筆者有機會系統(tǒng)聆聽大師們的教誨,得益于其哲理啟導(dǎo),總是希望能夠捕捉司法運行背后的法理,提煉關(guān)于司法實踐的學(xué)術(shù)話題,接近所謂司法者的法理學(xué),并以此種信念底力堅守提升實踐智慧的努力。
本書原本是針對理論話題而進行的司法運行觀察,卻意外地觸及了“司法權(quán)力運行機制”這個當(dāng)前正為中央部署推進的重大司法改革問題。這使得本書稿在沉寂幾年后,還能從另一個向度與前沿課題關(guān)聯(lián)。再次翻開文稿修改整理之時,筆者有幸參與了司法責(zé)任制改革中的權(quán)力清單制定、檢察辦案組織及司法辦案內(nèi)部監(jiān)督機制建設(shè)、檢委會運行機制改善等健全司法權(quán)力運行機制的相關(guān)具體工作,這其中,仍然不時會感受到觀察、分析司法微觀運行這樣一種研究關(guān)注的彌足珍貴。的確,清楚地知道現(xiàn)實是怎樣的,才能更好地設(shè)計未來,相信書中討論的問題在今天仍然具有特殊意義。
霍姆斯曾言:當(dāng)我們研究法律的時候,我們不是在研究一個神秘莫測的事物,而是在研究一行眾所周知的職業(yè)。一直崇尚理性思辨的純粹法理學(xué),最后卻以這樣一種形而下的方式來作為自己的學(xué)位論文研究.霍姆斯的論斷或許可以作為一個法理學(xué)研習(xí)者如此選擇的辯解。也謹(jǐn)以此書致敬我耕耘多年的檢察職業(yè)。
一部有價值的學(xué)術(shù)著作的出版不可能僅僅依賴于得天獨厚的外部條件,而關(guān)鍵在于作者的學(xué)術(shù)素養(yǎng)和對社會的感悟能力,這恰恰是我所欠缺的,因此,書中的疏漏一定不少,歡迎批評指教。
導(dǎo)論
0.1 問題
0.1.1 疑難案件的司法進路之思考
0.1.2 問題
0.2 相關(guān)研究綜述
0.3 研究進路及方法:如何觸及疑難案件司法運行的實際
0.3.1 主題、對象、切入點的確定
0.3.2 研究方法與理論預(yù)設(shè)
0.3.3 資料及其來源
0.3.4 用語界定及說明
0.4 結(jié)構(gòu)與內(nèi)容
0.5 創(chuàng)新與不足
第一章 疑難案件及其司法進路探尋
1.1 為何關(guān)注疑難案件的司法問題
1.1.1 何謂疑難案件
1.1.2 疑難案件司法問題的研究意義
1.2 疑難案件的司法進路探尋
1.2.1 國外理論研究脈絡(luò)及司法傳統(tǒng)
1.2.2 我國關(guān)于法律適用疑難案件司法問題的學(xué)理探索
1.2.3 “事實”疑難問題的司法處理
1.3 “商談式”司法作為問題起點的可能性及意義
1.3.1 “商談式”司法理論的興起——一種學(xué)術(shù)抽象與歸納
1.3.2 “商談式”司法作為疑難案件問題起點的可能性
第二章 疑難案件司法運行背景及概況——以A市檢察司法為例
2.1 檢察·基層·A市:研究對象的確立
2.1.1 為什么關(guān)注檢察司法
2.1.2 基層檢察的意義
2.1.3 為什么選擇A市
2.2 A市社會背景及刑事司法概況
2.2.1 地區(qū)社會背景
2.2.2 A市刑事司法概況
2.2.3 檢察實踐中的疑難案件
2.3 疑難案件“商談式”司法運行的制度與實踐概況
——A市兩例個案的檢察運行觀察
2.3.1 制度:疑難案件的檢察決策機制
2.3.2 實踐:兩例疑難個案的“商談式”檢察運行
第三章 疑難案件的檢察組織內(nèi)部商談運行
3.1 問題的提出
3.1.1 檢察組織內(nèi)部商談的意義
3.1.2 “訴前”疑難案件的類型
3.2 “訴前”如何商談:不同商談圈的運行與推進
3.2.1 個別咨詢:承辦人在同事間的智識吸收
3.2.2 主訴官討論及科室討論:信息與觀點的自由傳遞
3.2.3 檢委會討論:共識與決定的形成
3.3 “訴前”如何商談:行動者的表現(xiàn)
3.3.1 行動者的技術(shù):適法工具與技能表達(dá)
3.3.2 行動者的策略:如何讓自身處于更有利的地位
3.3.3 行動者的慣習(xí):商談運行與結(jié)論達(dá)成的傾向性
3.4 為何如此商談:一個個案的立體觀察
3.4.1 個案
3.4.2 檢察院的表現(xiàn):對“訴”與“不訴”的可能選擇與現(xiàn)實決定
3.4.3 為何如此商談
第四章 疑難案件中的檢法商談
4.1 問題的提出
4.1.1 法庭之外的檢察表現(xiàn)
4.1.2 “訴后判前”疑難案件的構(gòu)成
4.2 “訴后判前”疑難案件之應(yīng)對:形式多樣的檢法商談
4.2.1 口頭溝通式商談:協(xié)調(diào)
4.2.2 書面說服式商談:補充公訴意見書
4.2.3 制度規(guī)范式商談:檢察長列席審委會
4.3 商談后的案件走向
4.3.1 撤訴還是不撤訴:商談后的檢察決定
4.3.2 撤訴后的檢察處理與“不撤訴”后的法院處理
4.3.3 無罪判決后的檢察態(tài)度
4.4 “制度邊緣”的合作與抗?fàn)帲簽楹稳绱松陶?
4.4.1 檢法商談的制度邊緣性
4.4.2 為何如此商談
4.4.3 檢法商談的意義
第五章 疑難案件商談中的理據(jù)和“話語
5.1 問題的提出
5.1.1 “理據(jù)”與“話語”視角的選定
5.1.2 商談中的關(guān)鍵詞:決策、理據(jù)、話語
5.2 “判后”疑難案件的決策理據(jù)
5.2.1 死刑抗訴案件的商談理據(jù)
5.2.2 普通量刑抗訴案件的決策理據(jù)
5.2.3 定性”錯誤“抗訴案件的決策理據(jù)
5.3 商談中的”理據(jù)“分析:檢察司法樣態(tài)再觀察
5.3.1 承辦人:商談?wù)叩乃痉L(fēng)格與認(rèn)知傾向
5.3.2 案件特點:商談對象的意義影響
5.3.3 認(rèn)知、協(xié)調(diào)與糾錯:商談中的司法態(tài)度
5.3.4 解釋游移與態(tài)度沖突:商談理據(jù)的意義迷茫
5.4 商談中的”話語“歸納
5.4.1 法律智識話語
5.4.2 社會效果話語
5.4.3 權(quán)力關(guān)系話語
結(jié)語:“商談式”司法面孔的經(jīng)驗找尋
一、“商談式”司法的經(jīng)驗面孔
二、“商談式”司法的經(jīng)驗?zāi)J綒w納
三、對“商談式”司法經(jīng)驗面孔的框架性解釋
四、理論背景回應(yīng)與思考
后 記
參考文獻