前言
國家治理能力和社會治理體系現(xiàn)代化,不是對既有國家治理體系和法律框架完全顛覆,而是探索如何以成本最小化的方式實現(xiàn)公平與正義的最優(yōu)集合,實現(xiàn)社會的穩(wěn)定,增進人民的幸福和國家的長治久安。這意味著國家社會治理體系除了是法治社會、法治政府和法治國家三位一體的一種狀態(tài),更要在微觀的權力運行當中實現(xiàn)公權與私權良好的組合和合理的配置,特別是在以公私權作為分立的制度為基礎建立的法律體系當中,存在大量的公權與私權的模糊場域,如何建立機制避免公權與私權的相互自利的“搭便車”行為,通過公權與私權的有效合作,實現(xiàn)社會治理成本的最小化,成為實現(xiàn)國家治理能力和社會治理體系現(xiàn)代化的基礎性問題。
可是,大陸法系試圖以理性主義建構的一套概念體系,規(guī)律國家治理和社會治理的方式,設定人類行為的基本模式,從而以理想的最小的成本實現(xiàn)人類福利的最大化。然而,法律在真實世界當中的運行與人的行為方式,并不等同于概念邏輯而依賴生活理性與經(jīng)驗做出自己的最優(yōu)判斷和行為選擇,法律設定的界限經(jīng)常被有意或者無意突破,由法律設定的公權與私權之間的邊界,常常是因為人的行為而變得模糊,并因為人的理性的限制而無法用現(xiàn)有的法律概括清楚,這為機會主義留下了大量的空間,從而制造了社會治理的難題。在機會主義和集體行動的沖擊下,國家和私人為了共同的秩序訴求又重新連接起來,信息和懲罰成為國家治理與社會治理的兩個最基本的要素。其中,信息是一個隨著信息技術變化而變化的變量,而懲罰的施加對社會成本的影響幾乎為零。特別是隨著社會治理技術的發(fā)展,人類的組合方式發(fā)生了巨大的變化,信息獲取途徑和方式也發(fā)生了巨大的變化。隨著大數(shù)據(jù)、人工智能等新興技術的出現(xiàn),人與人之間的組織形式變得越來越自由,國家通過對人的強行組合的治理變得越來越不重要。以符號和組織為代表的平臺成為國家與私人滿足秩序和服務需求的基礎,并解決信息與懲罰的成本分擔,從而實現(xiàn)了公私權的深度融合與社會的良性治理。由于我國長期以來存在城鄉(xiāng)二元結構,城市和農(nóng)村社會有開放性和封閉性,流動性和固體性的區(qū)別,信息技術在城鄉(xiāng)的發(fā)展程度也有很大的區(qū)別,從而影響了社會治理成本的大小和治理的方式的選擇。但其本質上仍然是如何實現(xiàn)公權與私權的合作治理,如何在公權和私權的行使過程中分攤社會治理的成本,實現(xiàn)國家治理的現(xiàn)代化?墒牵捎谖覀冮L期受限于公權與私權分立的制度,研究國家治理和社會治理現(xiàn)代化的方法論與認識論也受到了相應的限制,長期以來,存在著從制度到制度的研究的邏輯悖論當中,而很少從社會運行制度運行當中去觀察制度,在制度和理論層面把城鄉(xiāng)二元結構割裂地太開,對于國家和社會治理起著支撐作用的信息以及獲取信息的技術很少從法律的層面進行研究。近年來,隨著技術的突破和創(chuàng)新,大數(shù)據(jù)、人工智能、互聯(lián)網(wǎng)把人類帶入了信息時代,國家和社會治理越來越明顯地依賴于信息,而信息技術對信息的影響也越來越明顯,從而影響著國家和社會治理現(xiàn)代化及其成本。互聯(lián)網(wǎng)金融、共享經(jīng)濟、金融科技等一系列新領域、新問題的出現(xiàn),不僅提升了現(xiàn)代社會治理的技術,也改變了現(xiàn)代社會治理的方式,國家對社會的治理由直接針對個人的管理加速轉變?yōu)閷ζ脚_的治理,如何運用市場思維和建立交易機制,合理確定國家與平臺在承擔社會治理成本當中的責任,解決在平臺參與社會治理當中的公權與私權合作的難題,成為我們必須思考的核心問題,這也是本書追求的方向。
當然,限于學力與精力的制約,很多本書在提出一些較新的理論和觀點的同時,還有很多地方?jīng)]有進行深入的展開和研究,懇請學界同仁批評指正和寬宥。
唐清利
于成都
唐清利,西南財經(jīng)大學法學院教授、博士生導師、法學博士、芝加哥大學訪問學者。中組部團中央第16、17批博士服務團成員(赴四川秘書長、副團長),中央政法委、教育部雙千計劃人才、四川省有突出貢獻的優(yōu)秀專家。西南財經(jīng)大學民間金融及法律規(guī)范研究所所長、中國金融法研究中心常務副主任,中國證券法研究會常務理事,中國銀行法學會理事,四川省法治文化研究會副會長,四川省法學會公正法學研究會副會長、四川省法學會金融法學研究會秘書長,中博四川智庫秘書長。中國政法大學出版社特約策劃人、多所知名大學客座教授。掛四川省司法廳政治部副主任、廳司法體制改革辦公室主任、廳法制處負責人、四川省律師學院院務委員會委員、廳學術委員會秘書長等職。曾掛任四川省高級人民法院研究室副主任,兼任四川省人民政府行政復議委員會非常任委員、阿壩州黨委政府法律顧問、四川省知識產(chǎn)權專家?guī)斐蓡T等社會職務。在《中國社會科學》《中國法學》《管理世界》《法商研究》《法學家》《改革》《政治與法律》《政法論壇》等權wei期刊發(fā)表論文50余篇。獨立主持國家社會科學基金項目2項,主持國家社會科學基金重大招標項目子項目1項,主持教育部重大招標項目子項目1項,主持四川省社會科學金融重大項目1項。主研國家社科基金重點項目和其他項目10項,主持其他省部級項目20余項。在法律出版社、人民出版社、山東人民出版社等發(fā)表著作20余部,累計完成各類成果100余項。負責多項司法改革方案起草和實施工作,完成多項法律、法規(guī)、政策文件和方案、zuigao人民法院案例指導、四川省典型案例。部分成果受到國家領導人批示,獲得中宣部、團中央、全國學聯(lián)、中國法學會、四川省人民政府、四川省法學會等一、二、三等各類獎勵三十余項。多次受教育部公派赴海外名校訪學與交流。
第一節(jié)問題的提出
一、問題
二、相關概念說明
第二節(jié)國內(nèi)外相關文獻綜述
一、公私權界限的確立與局限
二、國家與私人在制度中的合作
三、第三域生長中的法律執(zhí)行與規(guī)則自治
四、社會公平與社會效益兼濟的制度選擇
五、小結
第三節(jié)主要內(nèi)容與創(chuàng)新點
一、主要內(nèi)容
二、創(chuàng)新點
第一節(jié)公法與私法分立的制度結構
一、公法與私法分立制度的形成
二、公法與私法分立制度的弊端
三、公法與私法分立制度下機會主義的滋長
第二節(jié)機會主義與公私權模糊場域的產(chǎn)生
一、公私權模糊的土壤:法律不完備與機會主義
二、公私權模糊的動力:制度運行成本的轉移
三、公私權模糊場域中的機會主義及其抑制
四、公私權界限制度劃分的交易成本
第三節(jié)公私權模糊場域的制度運行結構
一、公私權模糊與社會秩序控制模式的優(yōu)化
二、社會規(guī)范運行中公私權的重合與統(tǒng)一
三、公私權模糊場域的表現(xiàn)形式
第一節(jié)城鄉(xiāng)二元結構中公私權主體的行動邏輯
一、固定化社會結構中公私權的包容
二、流動性社會結構中公私權的合作
第二節(jié)私權與公權分離控制模式下的信息機制
一、私權控制模式與信號不確定性
二、公權控制模式與流動性社會結構的秩序困局
第三節(jié)私權與公權控制模式黏合下的信息機制
一、社會結構流動化與公權控制模式下信息機制的困境
二、傳統(tǒng)信息機制對社會結構及其控制模式的影響
三、公私權控制模式的合作——“符號”與“組織”
四、“符號”與“組織”在公私權模糊場域社會控制中的“水龍頭效應”(Tap effect)
第一節(jié)第三域的形成與公私權合作的社會秩序
一、公私權界限的模糊產(chǎn)生了第三域
二、第三域中公私權合作的形式
第二節(jié)公私權模糊場域社會秩序的合約治理
一、公私權模糊場域治理規(guī)則的形成——合約
二、公私權模糊場域合約治理規(guī)則的執(zhí)行
三、公私權模糊場域規(guī)則的運行方式
第一節(jié)公私權模糊場域的制度不敷與法院無力
一、國家法律直接適用的尷尬
二、公私權界限模糊與制度不敷
三、公私權模糊場域的失序
四、公私權模糊矛盾糾紛處理的法律不足
第二節(jié)社會前見與公私權模糊場域包容性法律的再生
一、社會前見與公私權模糊場域的秩序維持
二、公私權模糊場域包容性法律的再生
第三節(jié)公私權模糊場域的自主立法
一、自主立法與國家法律的變通執(zhí)行方式
二、公私權模糊場域的自主立法與合作秩序的促成
第一節(jié)社會成本與公私權模糊場域的制度行為
一、社會成本對公私權模糊場域制度行為的制約
二、立法成本與執(zhí)法成本的關聯(lián)
三、公私權模糊場域主體間博弈的條件與結構
第二節(jié)公私權模糊場域的制度結構與行為選擇
一、無外在制度約束下的自主博弈導致相互背叛的機會主義行為
二、行動者間內(nèi)生性的不均衡博弈受外在制度變化的影響
三、內(nèi)在制度的適用程序的外在制度控制
四、內(nèi)在制度實體規(guī)范的外在控制與包容性制度的建構
第三節(jié)公權與私權合作治理的實證
一、各方的理性行為
二、合作機制的較優(yōu)選擇
第四節(jié)公私權模糊領域的規(guī)則自治與相對不可訴
第一節(jié)社會信用體系的合作治理
一、法律系統(tǒng)的“斷藕”與生活世界的“鏈接”
二、理性主義中的機會主義與自律異化
三、社會信用體系下的合作治理
第二節(jié)共享經(jīng)濟的合作治理規(guī)制路徑
一、“專車”現(xiàn)象與共享經(jīng)濟
二、共享經(jīng)濟的特點及其運行狀況
三、共享公司的法律結構與規(guī)制方向
四、合作治理的規(guī)制路徑
第三節(jié)互聯(lián)網(wǎng)金融的合作治理
一、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律缺失下的內(nèi)涵厘定
二、依賴政府的金融監(jiān)管職權系統(tǒng)與互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管不匹配
三、互聯(lián)網(wǎng)金融應以市場為基礎確立合作監(jiān)管模式