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法學理論前沿
本書是法學所以中共中央《決定》為指導,在長期研究法學理論的基礎上,密切結(jié)合法治中國的實踐,緊緊圍繞并深入探尋法治中國的前沿問題,爭取在理論上有所建樹的研究成果。本書立足于中國特色社會主義法治理論體系,突出和聚焦法治中國的實現(xiàn)路徑、發(fā)展戰(zhàn)略和策略研究,著重研究并力圖解決法治中國建設過程中的主要問題。
本書為上海社會科學院即將出版的近60部學術前沿叢書之一種。主要由法學所各研究室的主任或副主任擔任各章的負責人,由具有副高專業(yè)技術職稱或法學博士學位以上的科研人員歷時一年共同編寫完成。搜集整理了近五年來國內(nèi)法學各學科領域的*前沿研究動態(tài)。
上海社會科學院哲學社會科學創(chuàng)新
工程學術前沿叢書概述 。ù颍 當前,社會科學領域正面臨大量理論和實踐問題,需要理論界的證明和創(chuàng)新。上海社會科學院在“創(chuàng)新工程”的機制下,結(jié)合研究生教學和高端智庫建設方向,于2015年初正式啟動《上海社會科學院哲學社會科學創(chuàng)新工程學術前沿叢書》項目(下稱“叢書”)。本叢書力圖反映本學科最新研究成果和理論探索前沿,為研究生理論積累和博士階段學習提供引導,同時也為授課教師提供基礎性材料。 此次組織出版的叢書為2015年院“創(chuàng)新工程”和研究生院共同資助的第一批集中成果。叢書以馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論、“三個代表”重要思想、科學發(fā)展觀和“四個全面”為根本指導思想,以我院首批38個創(chuàng)新團隊為骨干編輯撰寫。整個申報評審過程秉承了院“創(chuàng)新工程”公開競爭,擇優(yōu)選取、差額資助原則,所有立項申請均委托第三方組織評審,根據(jù)申報質(zhì)量進行差額資助,確定通過名單向全院公示。為確保編撰質(zhì)量,成立了院領導牽頭、各研究所所長組織、創(chuàng)新團隊首席專家領銜、院部相關處室協(xié)同“四位一體”的組織框架和工作機制,為叢書的順利出版提供了保障。 在此基礎上,2015年到2018年期間,我院將組織編寫出版60部左右上海社會科學院創(chuàng)新工程學術前沿重點教材,作為上海社科院“創(chuàng)新工程”建設中的重要成果展示平臺,也為建院60周年獻上一份厚禮。整個項目將分兩階段陸續(xù)完成。第一階段,第二至四年,每年編輯、審定和正式出版學術前沿教材15本左右;第二階段,后一至二年,結(jié)合院“創(chuàng)新工程”各團隊標志性成果,新增若干部國內(nèi)頂級、國際一流的重要系列成果,并對已經(jīng)出版的前期學術前沿叢書進行必要修訂與再版。 本叢書得到王戰(zhàn)院長、于信匯書記的全面指導,黃仁偉副院長和葉青副院長策劃監(jiān)督執(zhí)行,參與本次組織工作的人員包括:朱平芳、佘凌、胡曉鵬、湯蘊懿、王曉豐、楊璇。 上海社會科學院哲學社會科學創(chuàng)新工程 學術前沿叢書編委會 執(zhí)筆:湯蘊懿 2016年元月1日 授權書.jpg
殷嘯虎,1959年出生,現(xiàn)任上海社會科學院法學研究所副所長,教授、研究員;同濟大學法學院兼職教授、博士生導師;華東政法大學兼職教授。第十、十一、十二屆上海市政協(xié)委員,第十一、十二屆上海市政協(xié)常委,民盟上海市委常委,上海市政府信訪復查復核委員會非常任委員;兼任中國港澳基本法研究會副會長、中國憲法學研究會常務理事,上海市憲法學研究會副會長,上海中山學社副社長,上海市信訪學會常務理事等。曾經(jīng)擔任華東政法學院科研處副處長,《華東政法學院學報》常務副主編,華東政法大學圖書館館長,華東政法大學憲法學與行政法學研究中心主任、憲法學與行政法學專業(yè)碩士研究生導師組組長、憲法學與行政法學學科帶頭人。主要研究方向為憲法學與行政法學、中國法制史、當代中國民主政治研究等。個人著作主要有《近代中國憲政史》、《新中國憲政之路》、《憲法學要義》、《感悟憲政》、《古代衙門》等,主編《憲法學》、《憲法學教程》等教材多部,在核心期刊發(fā)表論文數(shù)十篇。2003年被評為第二屆上海市“優(yōu)秀中青年法學家”。
葉青,法學博士,教授、博士生導師。上海市第十四屆人大常委會委員,第三屆全國法律專業(yè)學位研究生教育指導委員會委員,F(xiàn)任上海社會科學院法學研究所所長,華東政法大學校長。2006年榮獲上海市第三屆優(yōu)秀中青年法學家稱號。2009年第五屆上海市教學名師獎。2013年獲評上海市領軍人才。著有《刑事訴訟證據(jù)問題研究》《我國審判公開中法院管理創(chuàng)新的思考》《加強和改進黨對全面推進依法治國的領導》等。主編《我國審判公開問題實證考察與對策研究》《證據(jù)法學:問題與闡釋》《刑事訴訟法學》《刑事訴訟法:案例與圖表》《案例刑事訴訟法學》等。先后在法學專業(yè)核心刊物上發(fā)表論文120多篇。 現(xiàn)兼任中國法學會學術委員會委員、中國刑事訴訟法學研究會副會長、中國行為法學會副會長、上海市法學會副會長、上海市訴訟法學研究會副會長、上海市法官、檢察官遴選(懲戒)委員會委員。
第一章 法學理論前沿綜述
第一節(jié) 憲法學理論前沿綜述 第二節(jié) 政府法治理論前沿綜述 第三節(jié) 民商法經(jīng)濟法理論前沿綜述 第四節(jié) 刑法學理論前沿綜述 第五節(jié) 刑事訴訟法學理論前沿綜述 第六節(jié) 社會法學理論前沿綜述 第七節(jié) 司法制度及其改革理論前沿綜述 第八節(jié) 國際法學理論前沿綜述 第二章 依法治國基本理論研究 第一節(jié) 依憲治國的實質(zhì)與現(xiàn)實路徑 第二節(jié) 當代中國法治的功能 第三節(jié) 系統(tǒng)科學方法與法治體系構(gòu)建 第四節(jié) 特別行政區(qū)對外交往權性質(zhì)研究 第三章 政府法治基本理論研究 第一節(jié) 新時期政府效能建設及其法治路徑 第二節(jié) 上海法治評估指標體系與實證研究 第三節(jié) 制定我國宏觀調(diào)控基本法理論研究 第四章 民商法與經(jīng)濟法理論研究 第一節(jié) 大規(guī)模侵權的規(guī)制與公眾理性 第二節(jié) 我國證券法律制度與理論的發(fā)展 第三節(jié) 環(huán)境法治體系下的環(huán)保法 第四節(jié) 我國融資租賃行業(yè)監(jiān)管模式的完善 第五節(jié) 中國信用評級業(yè)發(fā)展與改革研究 第五章 刑法理論研究 第一節(jié) 刑法現(xiàn)代化與我國刑法宏觀問題理論 第二節(jié) 行政犯的罪過形式 第六章 刑事訴訟法學理論研究 第一節(jié) 全面深化司法體制改革的原則與制度 第二節(jié) “一事不再理”原則在我國的確立 第七章 社會法學理論研究 第一節(jié) 對口支援應納入依法治國軌道 第二節(jié) 運用法治思維和法治方式化解社會矛盾 第三節(jié) 依法治國視野下的中國衛(wèi)生立法研究 第八章 司法道德與制度建設理論研究 第一節(jié) 公正司法的道德困境 第二節(jié) 傳統(tǒng)審判原則對當今的啟示意義 第三節(jié) 檢察機關運用民事督促起訴制度研究 第四節(jié) 司法介入金融監(jiān)管若干問題研究 第五節(jié) 刑事被害人司法救助研究 第九章 國際法治與域外經(jīng)驗理論研究 第一節(jié) 海洋法的發(fā)展與挑戰(zhàn) 第二節(jié) 負面清單管理模式的國際經(jīng)驗與中國立法 第三節(jié) 碳排放交易法律制度研究——比較分析框架 第四節(jié) 兩岸三地飛機租賃交易法律問題研究 后記
第六章刑事訴訟法學理論研究
第一節(jié)全面深化司法體制改革的原則與制度 …… 一、必須堅持的刑事訴訟基本原則 …… 二、必須堅持并完善的訴訟制度 …… 三、必須堅持以審判為中心 司法是維護社會公平正義的最后一道防線,而審判則是這道防線最后一道“閘門”。如果審判機關不能守住這道閘門,司法公正將難以實現(xiàn)。在審前程序中,偵查機關和檢察機關都有可能在案件的處理過程中犯錯,但是,審前階段的錯誤都不足以直接導致冤假錯案的發(fā)生,因為人們還有公正的審判可資依賴。不過,在目前的刑事訴訟程序中審判機關卻沒有展現(xiàn)出力挽狂瀾的能力與決心,以圖在公正裁判中發(fā)揮決定性作用。 以審判為中心的訴訟制度改革是對“偵查中心主義”訴訟模式的否定。我國刑事司法長時間處于“偵查中心主義”的模式中,審判權處于弱勢地位,審判中心主義無論是在司法體制上還是在訴訟程序中都沒有得到切實的保障,最直接的體現(xiàn)便是庭審虛化,具體表現(xiàn)為法庭上舉證的虛化、質(zhì)證的虛化和認證的虛化。(何家弘.從“庭審虛化”走向“審判中心”[N].法制日報,2014115,(010))庭審虛化現(xiàn)象的出現(xiàn),不僅反映出訴訟程序上的問題,也意味著司法機關分工負責,互相配合,互相制約原則在實踐中出現(xiàn)了異化。出現(xiàn)庭審虛化的原因是多方面的,既有體制的問題,也有訴訟模式的原因。以偵查為中心的流水線式訴訟模式是造成庭審虛化的重要原因,在以偵查為中心訴訟模式下,司法機關之間的分工負責、互相配合、互相制約關系僅僅體現(xiàn)為一種線性構(gòu)造,而在這種線性構(gòu)造中案件的偵破工作成為諸訴訟環(huán)節(jié)之首,審查起訴和審判只能是“配角”。從程序設計上來看,過分倚重案卷的程序設計也是造成庭審虛化的重要原因,而且新刑事訴訟法恢復了全案卷宗移送制度,這一做法并不利于庭審實質(zhì)化的改革。從體制上看,“以審判為中心”有賴于“獨立行使審判權”原則的實現(xiàn),如果缺少獨立行使審判權的保障,以審判為中心就只能是一句空話,按照審判中心、庭審中心的要求,案件事實的認定、法律裁判的做出都應當落實到庭審當中,那么做出裁判者就應當是親歷庭審過程的合議庭或者獨任法官,而不是其他組織或者個人,行政領導的不當干預、審判委員會的判而不審都是庭審虛化的成因。 以審判為中心的訴訟制度改革是審判權終局性特征的必然要求。習近平總書記在今年中央政法委工作會議上指出,司法活動具有特殊的性質(zhì)和規(guī)律,司法權是對案件事實和法律的判斷權和裁決權,這一論斷揭示出審判權相對于偵查權、起訴權的終局性特征。在司法活動中最終定罪權屬于法院,指控的犯罪事實是否能夠依據(jù)證據(jù)加以證明、對指控的事實應當如何進行法律評價、辦案過程是否符合程序性規(guī)定等問題都需要在審判過程中通過控辯雙方的攻守過程一一呈現(xiàn)在裁判者面前,最終由審判者加以裁決,也即庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定作用。 推進以審判為中心的訴訟制度改革是貫徹無罪推定原則的必然要求。我國刑事訴訟法明確規(guī)定:“未經(jīng)人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪”,該原則要求認定被追訴人有罪的權力只能由人民法院行使,在人民法院做出生效的有罪判決之前被追訴人都應當被推定為無罪,人民法院認定被告人有罪也必須按照法定程序進行。無罪推定強調(diào)了司法審判在確定被告人是否有罪問題上的核心地位。偵查權和公訴權在行使過程中具有典型的行政權特征,即單方面性,雖然在偵查、起訴階段被追訴人有獲得律師幫助的權利,但是都無法像司法審判階段一樣在控辯雙方實現(xiàn)一場全方位的交鋒,因此,強化審判尤其是庭審的決定性作用是貫徹無罪推定原則、保障被追訴人訴訟權利的必然要求。 為了強化審判活動在訴訟過程中的作用,《決定》提出推進以審判為中心的訴訟制度改革。理論上,以審判為中心強調(diào)以下幾方面的內(nèi)容:首先,在實體意義上,定罪權屬于法院,其他機關無權決定被告人是否有罪;其次,在程序意義上,所有關涉犯罪嫌疑人、被告人的重大權利的偵查、起訴行為都必須由法院作出裁決;再次,法院裁決的作出必須以“審判”的方式進行;最后,由于一審程序是最為完整的訴訟程序,因此應當強調(diào)一審程序在整個程序體系中的地位。(陳衛(wèi)東.以審判為中心推動訴訟制度改革[N].中國社會科學報,20141031,(A05))這些內(nèi)容在《決定》中都有所體現(xiàn)。《決定》指出應全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則,嚴格依法收集、固定、保存、審查、運用證據(jù),完善證人、鑒定人出庭制度,保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用。具體來說,現(xiàn)階段推進以審判為中心的訴訟制度改革應當從如下幾方面入手: 第一,反思分工負責、互相配合、互相制約的訴訟原則在司法實踐中的異化,促進嚴格司法。習近平總書記在《決定》說明中指出:在司法實踐中,存在辦案人員對法庭審判重視不夠,常常出現(xiàn)一些關鍵證據(jù)沒有收集或者沒有依法收集、進入庭審的案件沒有達到“案件事實清楚、證據(jù)確實充分”的法定要求,使審判無法順利進行,(習近平.關于《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明[J].共產(chǎn)黨員,2014,(21))此類現(xiàn)象不僅僅形成了對審判活動的阻礙,更是形成冤假錯案的因素之一。出現(xiàn)此類現(xiàn)象的原因不僅在于相關證據(jù)規(guī)則的不完善,更深層次的原因在于公訴權和審判權未能實現(xiàn)對偵查權的有效制約,在案件事實認定問題上把關不嚴,無罪推定原則以及證據(jù)排除規(guī)則未得到全面貫徹。因此,促進審判的中心地位必須糾正偵查中心主義訴訟模式的弊端,強化審判權對其他司法職權的制約。 第二,全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則,促進庭審實質(zhì)化。證據(jù)裁判制度是審判中心主義的重要制度保障。庭審實質(zhì)化要求案件事實的認定必須在庭審活動中完成,這便意味著法官必須直接審查證據(jù)且未經(jīng)法庭調(diào)查的證據(jù)不能據(jù)以認定案件事實,于是,直接言辭原則,證人、鑒定人出庭作證制度等與證據(jù)裁判相關的原則、制度都必須加以堅持和完善,以保證庭審在訴訟進程中的決定性作用。 第三,完善配套措施,保障審判中心主義。推進以審判為中心的訴訟制度改革是一個系統(tǒng)工程,審判權地位的強化和庭審功能的實質(zhì)化需要多方面的制度保障。前已述及,推進以審判為中心的訴訟制度改革必須以依法獨立行使審判權原則為基礎,只有實現(xiàn)了審判權的獨立行使,審判中心主義才有實現(xiàn)的基礎。除依法獨立行使審判權之外,審判組織制度的改革也是推進以審判為中心訴訟制度改革的重要方面,判而不審、審而不判的現(xiàn)象顯然與庭審實質(zhì)化的要求不符,因此,對審判委員會制度和人民陪審員制度的改革也是推進以審判為中心訴訟制度改革的應有之義。 四、必須堅持依法獨立公正行使司法權 如果說以審判為中心的訴訟制度改革是從司法程序上保障司法公正,那么,堅持依法獨立公正行使司法權原則則側(cè)重于從司法體制層面促進社會公平正義的實現(xiàn)。在西方國家的法學理論中,司法獨立是一項重要的司法原則,但是,這種源于三權分立制度的司法原則與我國的依法獨立、公正行使審判權原則并不相同。我國實行的議行合一制度以及黨領導司法工作的基本原則都意味著司法權力不可能處于權力機關的監(jiān)督和黨的領導之外。當然,人民法院、檢察院受黨領導、受人大監(jiān)督,并不意味著黨組織和人大直接介入案件的訴訟程序并代行司法職權。黨對司法機關的領導是思想上和組織上的領導,并不針對個案的處理,地方權力機關針對司法機關的“個案監(jiān)督”也往往是以集體的方式加以實施,并不直接處理案件,亦不妨礙司法機關辦案的法定程序。 從實踐上看,影響司法機關依法獨立公正行使審判權的因素很多,司法的行政化、地方化、非職業(yè)化、非公開化、社會化等都是妨礙獨立行使司法權的原因。(張衛(wèi)平.司法改革之司法的去政治化[M].司法改革評論(第18輯),福建:廈門大學出版社,2014:1)黨的十八屆三中全會決定已經(jīng)開始著手通過司法機關省級以下人、財、物統(tǒng)管等手段實現(xiàn)司法的去地方化,以司法職業(yè)化和專業(yè)化為重點的司法司法審判人員、司法行政人員和司法輔助人員分類管理制度也在一定程序上促進了司法的去行政化和職業(yè)化。十八屆四中全會在既有改革措施的基礎上對保障司法機關依法獨立公正行使司法權提出了新的改革措施,這些措施更加全面,主要包括如下內(nèi)容: 一是從組織紀律上保障人民法院、人民檢察院依法獨立公正行使審判權和檢察權。插手個案審判是各級黨政機關及領導干部組織紀律性不強的體現(xiàn)!稕Q定》提出建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度。任何黨政機關和領導干部都不得讓司法機關做違反法定職責、有礙司法公正的事情,任何司法機關都不得執(zhí)行黨政機關和領導干部違法干預司法活動的要求。 當然,從外部環(huán)境上杜絕不當干涉只是問題的一個方面,打鐵還需自身硬,司法機關在行使司法職權的時候尚需“依法”、“公正”。因此,《決定》在強調(diào)建立領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究制度的同時,也指出任何司法機關都不得執(zhí)行領導干部違法干預司法活動的要求。如果人民法院、人民檢察院在行使司法權的時候能夠做到嚴格依法辦案,將證據(jù)事實和法律規(guī)定作為司法行為的唯一依據(jù),那么依法獨立行使司法權便是水到渠成的事。因此,有學者指出司法獨立的本質(zhì)即是“依法辦案”,“依法辦案”既是司法獨立的法律保障,也是確保司法接受黨的領導,確保司法受制的保障,“依法辦案”乃是司法獨立與司法受制的統(tǒng)一歸宿。(陳衛(wèi)東.司法獨立的本質(zhì)是依法辦案[M].李林,冀祥德.依法治國與深化司法體制改革[M].北京:方正出版社,2013,(32)) 二是完善司法管轄體制,進一步實現(xiàn)司法的去地方化。黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中便已提出改革司法管理體制,推動省以下地方法院、檢察院人財物統(tǒng)一管理,探索建立與行政區(qū)劃適當分離的司法管轄制度,保證國家法律統(tǒng)一正確實施。這些旨在確保人民法院、檢察院依法獨立公正行使司法權的改革措施在四中全會《決定》中又有細化和發(fā)展。按照四中全會《決定》的要求,我國將逐步設立巡回法庭、跨行政區(qū)域的人民法院和人民檢察院,以實現(xiàn)司法管轄與行政區(qū)劃適當分離,從而減少地方保護主義,提高司法公信力。 三是將司法行政管理權與檢察權、審判權相分離,實現(xiàn)司法機關內(nèi)部去行政化。為確保依法獨立公正行使審判權和檢察權制度的確立,《決定》采用層層剝離的方式將司法權力“純化”,首先將審判權與執(zhí)行權分離,建立統(tǒng)一的刑罰執(zhí)行體制;其次,改革司法機關人財物管理體制,實行法院、檢察院司法行政事務管理權和審判權、檢察權相分離。從權力的性質(zhì)上來說,執(zhí)行權和司法行政事務管理權都不應當屬于司法權,如果不把行使司法權的主體從行政管理式的繁瑣事務中解脫出來,依法獨立公正行使司法權也便無從談起,而且,審判權與執(zhí)行權不分、司法行政管理權與審判權、檢察權不分也會為相關主體插手具體案件處理提供條件,不利于司法公正。 四是健全司法人員履行法定職責保護機制。司法職權最終還是要依靠司法人員去履行,司法人員對于外部干涉的抵抗能力需要以相關的保護機制作為后盾!稕Q定》提出非因法定事由,非經(jīng)法定程序,不得將法官、檢察官調(diào)離、辭退或者做出免職、降職等處分。這一改革措施為司法人員依法行使司法權提供了基本的保障,在一定程度上免除了司法人員的后顧之憂。不過,法定職責保護機制只是一個底線措施,法官的職業(yè)保障還需要一定的激勵機制,法官的晉升機制、工資待遇制度等也需要相應的改革措施加以完善。 ……
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