自 序

法學界關(guān)注非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護和利用中的法律問題是在2004年我國加入《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》之后。加入了公約便帶動了國內(nèi)相關(guān)立法，而公約的保護模式旨在舉政府及社會之力，保護非遺持有人作為文化主體的尊嚴，以公法保護公知公用的文化遺產(chǎn)。學術(shù)界還是比較敏感，明白發(fā)展中國家對于傳統(tǒng)文化資源不能僅限于公法保護，或者說公法保護的目的也應該是為了更好地利用非遺，解決持有人的生存和發(fā)展問題。于是，人們更希望通過賦予非遺持有人私法權(quán)利，分別從知識產(chǎn)權(quán)法的幾個分支學科的不同角度，探討以知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的必要性與可行性。但是，結(jié)論并不令人滿意，多數(shù)學者的觀點并不能適用于所有非遺項目，即非遺表現(xiàn)形式的多樣性，超出了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)客體范圍，而不僅僅因為受到時間性的制約。所以，可行性的論證并沒有說服立法者大刀闊斧地修改現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法，以適應私法保護非遺的迫切需要，最終于2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》，以偏公法但趨于折中的面目出現(xiàn)，給將來的私法保護留下更大的余地。為什么這樣講呢？因為該法并未使用“保護法”的名稱，這是對原征求意見稿的最大改動，我們可以理解為立法者將非遺就是作為一項財產(chǎn)看待。法律要保護它，不僅僅限定在政府出面調(diào)查、建檔、保存非遺資料，出資鼓勵代表性傳承人收徒傳承，這都是公法保護的手段。更有意激發(fā)非遺持有群體通過市場自救非遺，即立法要為非遺確權(quán)，為非遺的社會開發(fā)提供條件，將生產(chǎn)性保護作為拯救非遺的主要途徑，這就是發(fā)揮私法保護的優(yōu)勢。所以這部法律是兼顧公私法性質(zhì)的立法。但是，該法盡管透露了立法者發(fā)揮私權(quán)保護非遺作用的意圖，卻并未給出更多操作層面的具體措施，只是提示非遺持有人盡量尋求現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護。這是一種審慎的立法態(tài)度，也為理論探索留下了余地。

為了詮釋《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》給出的非遺私法保護規(guī)定，有不少研究者贊同脫離知識產(chǎn)權(quán)保護體系，另外立法建立“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)”保護體系。凡是屬于非遺范疇、經(jīng)過登記的非遺項目，無論能否成為現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的保護對象，持有人可以通過登記機關(guān)確權(quán)而取得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)。這項權(quán)利既包括財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容，也包括人身權(quán)內(nèi)容，遭受侵害時還可依法獲得私法救濟。本書之所以未采用這一觀點，也未加詳細論證，緣于這一設想過于輕率，未顧及民事權(quán)利體系的傳統(tǒng)性，不易被立法者接受。傳統(tǒng)民事權(quán)利的固有框架相對穩(wěn)定，物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等都有相對穩(wěn)定的定位及堅實的法理基礎，支撐著民事秩序。如果增加一項新的對世權(quán)，必須考慮人們的接受程度和交易安全，尤其在權(quán)利主體尚無科學確定依據(jù)、未曾經(jīng)歷充分的社會討論的情況下，不能納入基本法的保護范疇。盡管正逢民法典總則制定之時，機會難得但缺少理論與司法實踐的積累，只能耐心等待。

無需大動干戈地立法創(chuàng)新便實現(xiàn)對非遺較為充分的私法保護還是有可能的。本書贊同采取較為溫和且折中的立法模式，解決非遺在產(chǎn)業(yè)化利用中的公私法綜合保護問題。通過修改和完善現(xiàn)行《專利法》《商標法》《著作權(quán)法》《反不正當競爭法》，將非遺確定為私法保護的客體；通過制定非遺傳承人確認和管理制度，明確非遺權(quán)利主體制度；通過非遺開發(fā)利用專門立法，確定非遺利用中的管理制度。如此，通過公法和私法并進的方式，解決非遺保護和利用上的立法問題還是可取的。另外，非遺的產(chǎn)業(yè)化還離不開政府對文化市場的有效管理，尤其是文化產(chǎn)業(yè)開發(fā)活動中政府機關(guān)的監(jiān)管和服務職能的發(fā)揮。當然，本書觀點僅為一家之言，尚待實踐的檢驗，我們希望得到學界同仁的指正。