知識產權法是調整知識產權的產生、利用和保護而產生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。反不正當競爭法與反壟斷法作為維護市場經濟制度下競爭自由原則的基本法律，均屬于競爭法的范疇。本書從競爭法的視角，研究智力成果及某些無形資產的保護及權利行使問題。反不正當競爭法的立法宗旨之一為保護市場主體——經營者，即競爭者；而反壟斷法所要保護的主要是市場競爭的活力，即競爭。本書研究知識產權相關不正當競爭問題，是為探討反不正當競爭法對于某些未能作為知識產權受到保護的智力成果或無形資產所給予的保護，以解析與此相關的市場競爭秩序問題；研究知識產權相關的壟斷行為，是為探尋作為合法壟斷權的知識產權的行使對于市場競爭的影響及其應受到的限制，以解析知識產權的權利邊界問題。此為作者將“秩序與邊界”作為本書主標題的原因。緒論部分，在簡要界定知識產權法、反不正當競爭法及反壟斷法立法宗旨的基礎上，探討知識產權法、反不正當競爭法與反壟斷法之間的關系，明確本書所要研究的具體內容。

　　一、知識產權法、反不正當競爭法與反壟斷法

　�。ㄒ唬┲�識產權法

　　知識產權是隨工業(yè)、科學、文學和藝術領域內的智力活動而產生的權利。也有學者將知識產權界定為對某些特定類型的無形資產所享有的、能夠控制其使用且將其作為財產權對待的權利。以上關于知識產權的定義表明，理論界及實務界關于知識產權的定義并未形成一致意見，分歧在于所有類型的知識產權是否均應為智力成果權。在我國，通說認為，專利權與著作權屬于智力成果權，而商標權則屬于標識性成果權利；雖不排除某些商業(yè)標記的設計需付出智力勞動，然而從整體上而言，商標權不屬于智力勞動成果權。

　　知識產權法的立法宗旨在于通過授予智力成果或某些無形資產的創(chuàng)造者一定期限的排他權，使其在市場競爭中獲得優(yōu)勢，以收回其資本投入，獲取高于其競爭對手的利潤，從而激勵更多智力成果或無形資產的形成，服務于社會的發(fā)展與進步。知識產權法的這一立法宗旨是通過合理平衡智力成果或無形資產的創(chuàng)造者、使用者及社會公眾之間的利益來實現(xiàn)的。

　　(二）反不正當競爭法

　　市場經濟最根本的規(guī)律是價值規(guī)律。在市場環(huán)境下，經營者為了角逐市場、追求自身利益的最大化，必然進行競爭，而價值規(guī)律正是通過競爭機制的運作來發(fā)揮其作用的。競爭是市場經濟的構成要素，競爭源自個體（each individual）有權追逐其個人的利益。然而，從道德的角度出發(fā)，個體追求自身幸福的行為應受到某種限制，以防其剝奪或妨害他人追逐幸福的權利或為之付出的努力，因此，市場競爭應當是公平的，惡意損害競爭對手的行為應被禁止。

　　市場經濟呼喚體面的、合法的、正當的競爭，即公平競爭。然而，受到利益的驅動，常有經營者置法律與基本的商業(yè)道德于不顧，進行非法的、不正當的、不體面的競爭，即不正當競爭，例如，美國一些州以《美國法典》第15編第45節(jié)（15 U.S.C. paragraph 45）為立法樣本，制定反不正當競爭方面的法律，“制止一切不道德、壓制性、卑劣或實質性損害的競爭行為”（unethical,oppressive,unscrupulous,or substantially injurious）。擾亂了正常的市場秩序，損害了其他市場主體的利益及消費者的合法權益。因此，反不正當競爭法是規(guī)范市場競爭關系、保障公平交易及保護消費者利益的一項基本法律。

　　（三）反 壟 斷 法

　　壟斷通常具有兩種含義：第一種含義為一個供應商或生產者對在特定地域的市場的控制或獲得的優(yōu)勢；第二種含義為僅有一個經濟體生產特定產品或提供特定服務的市場狀況�！皦艛喱F(xiàn)在也常適用于接近但并非嚴格符合其上述定義的情形”，市場上數家經濟體的聯(lián)合行為，亦可構成壟斷。早在古希臘時期，人們便認識到壟斷是具有普遍適用性的致富方式。亞里士多德. 政治學\[M\]. 顏一,秦典華,譯.北京:中國人民大學出版社,2003:23.在此著作中，亞里士多德舉出了一個壟斷的事例：有位西西里人，手頭握有一筆存款，便把鐵礦的所有鐵全部買進，后來當各地商人前來購買鐵時，他因是唯一的售主，故不用過多地抬高價格便獲得了200%的利潤。壟斷能夠給具有壟斷地位的經營者帶來巨額的利潤，而對消費者乃至公共利益造成的損害也是顯而易見的，因此應當制止非法壟斷行為。

　　世界上第一部反壟斷法是美國1890年頒布的《謝爾曼法》，其立法宗旨為禁止直接或間接干預各州之間商品生產及銷售的自由競爭行為。目前世界上實行市場經濟的國家多制定有反壟斷法。反壟斷法是預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進市場經濟健康發(fā)展的法律，《反壟斷法》第1條。是充分發(fā)揮市場配置資源基礎性作用的重要法律制度，素有“經濟憲法”之稱。我國于2007年制定了《反壟斷法》，該法于2008年8月1日施行。

　　二、知識產權法、反不正當競爭法與反壟斷法的相互關系

　�。ㄒ唬┲�識產權法與反不正當競爭法

　　1. 聯(lián) 系

　　反不正當競爭法傳統(tǒng)上屬于工業(yè)產權的立法范疇。《保護工業(yè)產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）第1條所明確的工業(yè)產權的保護對象之一為制止不正當競爭�！督�立世界知識產權組織公約》第2條也規(guī)定，制止不正當競爭屬于知識產權的一種�！杜c貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）第2條要求世界貿易組織成員在知識產權效力、范圍、使用標準及保護方面應遵循《巴黎公約》的規(guī)定，即制止不正當競爭是世界貿易組織成員所應盡的義務。

　　從我國知識產權制度上看，我國在頒布了《商標法》《專利法》及《著作權法》之后，于1993年頒布了《反不正當競爭法》。至此，我國已建立了較為完備的知識產權法律體系。知識產權具有狹義及廣義之分。狹義的知識產權包含專利權、商標權及著作權三種，而廣義的知識產權還包括制止不正當競爭、植物新品種以及集成電路布圖設計的保護等權利。本書所稱的知識產權，是指狹義上的知識產權。我國的實踐部門一般是在廣義上使用知識產權的概念。例如，在司法實踐中，反不正當競爭案件是屬于知識產權案件的范疇，且其已成為知識產權案件中重要的案件類型。2009~2013年，全國法院共新收不正當競爭案件5 975件（其中包括壟斷民事一審案件)。自2008年8月1日《反壟斷法》實施以來至2013年年底，全國地方法院共受理壟斷民事一審案件188件。

　　在反不正當競爭法與知識產權法的關系上，反不正當競爭法作為規(guī)范市場競爭關系、保障公平交易的一項基本法律，可在知識產權法提供的保護之外，向權利人提供某種附加保護；對于某些無法受到知識產權法保護的智力成果或某些無形資產提供保護。反不正當競爭法和知識產權法是一般法與特別法的關系。凡是知識產權法已經能夠提供保護的，應當直接適用知識產權法的規(guī)定處理；只有對那些缺乏特別法規(guī)范的行為，才可依據反不正當競爭法進行處理。

　　電影《人在囧途之泰囧》引發(fā)的不正當競爭糾紛案此案原告為武漢華旗影視制作有限公司，被告為北京光線傳媒有限公司、徐崢等，自本書寫作之日，此案正在二審之中。對此作出了很好的詮釋。在此案中，原告為電影《人在囧途》的出品單位，對該影片享有合法權益；被告北京光線傳媒有限公司等為電影《人在囧途之泰囧》的出品單位�！度嗽趪逋尽肪哂幸欢ǖ氖袌鲋�名度，被告在知道原告籌拍《人在囧途2》的情形下，仍將其拍攝的電影《泰囧》的名稱變更為“人在囧途之泰囧”。受訴法院認定被告行為構成不正當競爭，理由之一為被告具有攀附原告電影《人在囧途》之商譽的意圖，客觀上造成了相關公眾的混淆誤認，損害了原告的競爭利益，屬于仿冒知名商品特有名稱的行為。在此案中，電影《人在囧途》的名稱，難以通過著作權法或商標法保護；原告對該電影享有的商譽，亦難以通過其他知識產權法律獲得保護，故《反不正當競爭法》對原告電影名稱及其商譽所給予的保護，一方面可視為是對電影作品著作權人所提供的附加保護，從另一方面也可以解讀為是對傳統(tǒng)知識產權所無法保護的成果（如電影名稱及商譽等）所給予的保護。

　　2.區(qū) 別

　　知識產權法對于符合保護要件的智力成果或無形資產提供排他的、類似于財產權的保護。反不正當競爭法僅確認某些競爭行為是非不可接受的，但并不對相關客體提供類似于知識產權的獨占權的保護。

　　在規(guī)范的方式上，知識產權法與反不正當競爭法存在區(qū)別。知識產權法是以被保護客體的類型化為規(guī)范基礎的法律。在具體適用時，其所考察的是涉案的智力成果或其他無形資產是否屬于作品、發(fā)明或者商業(yè)標記，即是否可將其納入現(xiàn)有知識產權法律體系之中。知識產權法定原則決定了無法歸類于現(xiàn)行知識產權體系中的客體，無法獲得知識產權法的保護。反不正當競爭法則是以行為規(guī)范為基礎的法律，在具體適用時所考察的是涉案行為的正當性或可制裁性。以德國法為例，反不正當競爭法并非對有價值的成就（valuable achievements）提供保護的依據，即其不是以客體為導向（object-oriented）的法律，其所關注的是對行為的評價。當綜合判定行為發(fā)生之多種要素，認定其具有不正當性時，此種行為才是不可接受的。英國法上亦有一系列制止不正當競爭的規(guī)則（來源判例或者成文法），制止通過誤導的方式來竊取競爭對手交易機會的行為，這些規(guī)則的最初目的是為了保護經營者的商譽（good will）。界定商譽較為困難，一種廣為人知的解釋為“對經常性顧客的吸引力”，是企業(yè)在經營中使用了特定的名稱，并使之為公眾所知，因而獲得的一種信譽。

　　在我國，知識產權法保護的客體為智力成果或者特定種類的無形資產（如商業(yè)標記）。這些客體是作為民事權利受到保護的。與許多法域的反不正當競爭法相仿，我國反不正當競爭法亦采取了以行為模式為基礎的立法模式，即通過禁止采取不正當競爭手段的方式，保護經營者的合法利益，此種利益可統(tǒng)稱為競爭利益。北京市高級人民法院民事判決書（2013）高民初字第1236號。故從法律保護的客體而言，我國反不正當競爭法所保護的客體是法益。因此，保護的是權利還是法益，是知識產權法與反不正當競爭法的重要的區(qū)別。

　　3.融 合

　　雖然在法律規(guī)范的方式上知識產權法與反不正當競爭法存在區(qū)別，但在對經營者的保護模式上，反不正當競爭法與知識產權法具有融合之趨勢。許多法域的法院適用以行為為基礎的法律規(guī)范（conduct-based norms）或者衡平原則（principle of equity）,在制止不正當競爭行為方面嘗試向經營者提供某種程度的財產權保護。仍以德國反不正當競爭法為例，被模仿事項（item）被模仿事項（下同），既包括商品也包括服務。能夠受到保護的前提為其展現(xiàn)了競爭獨特性（competitive individualism），此概念融合了（外觀設計法中）的獨特個性（individual character）與一定的市場認可度（degree of market recognition）的要素；是一種較弱的獨創(chuàng)性及經過使用獲得的、些許識別性之要求。獨創(chuàng)性，也稱原創(chuàng)性，是著作權法所規(guī)定的作品構成要件之一，意為主張保護的作品必須是作者獨立的創(chuàng)作，而不是剽竊而來；經使用獲得的些許識別性，是商業(yè)標記法上的概念，是指那些本身不具有識別性的標識，其能夠受到保護的前提之一是其已經投入商業(yè)使用，并獲得了區(qū)分商品或服務來源的、較低程度的識別性。相應地，在不正當行為的認定方面，也采取了與侵犯知識產權相似的判斷要素：被模仿物品是否具有某種程度的獨特個性、模仿事項與被模仿事項的相近程度、是否具有模仿的技術必須性等，其結果對被模仿事項創(chuàng)設了一種準知識產權。 是否具有模仿的技術必需性，是著作權法及商業(yè)標記法在侵權判定時應考量的因素之一，即著作權法、商業(yè)標記法不對技術本身提供保護，例如，為達到某種技術效果所必需的產品的形狀，不能作為作品或商標受到保護，因此，模仿的技術必需性是被告主張自身不侵權的抗辯事由之一。我國在竊取商業(yè)秘密行為的認定方面采取了類似的方法：首先，判定主張保護的信息是否具有秘密性、是否能為擁有者帶來競爭優(yōu)勢等；其次，判斷被告方所竊取或使用的信息是否與原告主張的商業(yè)秘密構成實質性相似；最后，判斷被告的抗辯事由能否成立。商業(yè)秘密為我國反不正當競爭法所保護；商業(yè)秘密的界定及侵犯商業(yè)秘密行為的種類，見《反不正當競爭法》第10條的規(guī)定。

　　此外，從知識產權制度的發(fā)展歷程來看，不正當競爭是新型知識產權的“孵化器”，某些客體所獲得的反不正當競爭法的保護，常是獲得知識產權法或特殊立法保護的前奏，從而使得現(xiàn)有知識產權保護客體的范圍不斷擴張。

　　(二）知識產權法與反壟斷法

　　1.聯(lián) 系

　　知識產權是一種排他權。通過權利的行使，知識產權人在一定的時間或地域內可以獲得某種競爭優(yōu)勢地位，甚至對市場競爭產生一定的影響。應該指出的是，知識產權本身并不代表著競爭優(yōu)勢，更不等同于市場支配地位。知識產權人能夠獲得的競爭優(yōu)勢，及其權利行使對市場產生的影響，與其權利的穩(wěn)定性、保護范圍的大小、相關知識產權產品在市場上的可替代程度有關。然而，知識產權是一種合法的壟斷權，知識產權的正當行使行為不適用反壟斷法，但若其權利人濫用知識產權，排除、限制競爭的，將受到反壟斷法的規(guī)制�！斗磯艛喾ā返�55條。

　　在知識產權法與反壟斷法之間的關系上，美國司法部及聯(lián)邦貿易委員會于1995年發(fā)布的《知識產權許可反托拉斯指南》（以下簡稱《反托拉斯指南》）認為，二者為互補性的而非對立的，即其均具有促進競爭和創(chuàng)新，增加消費者的福祉，提升社會經濟運行的效率的基本目的。此種觀點已逐步為不少國家和地區(qū)所接受。協(xié)調知識產權政策與競爭政策，是一國立法機關應解決的問題。TRIPS協(xié)定第一部分第8條。各國須自己決定如何最好地協(xié)調知識產權政策和競爭政策，以追求可促進創(chuàng)新的有效產業(yè)政策。

　　知識產權法與反壟斷法的交叉，體現(xiàn)在當知識產權人濫用其權利，排除、限制競爭時，反壟斷法對此種行為的規(guī)制上。我國《反壟斷法》所規(guī)制的壟斷行為主要包括經營者達成壟斷協(xié)議、經營者濫用市場支配地位，以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中三種�！斗磯艛喾ā返�3條。知識產權人在行使權利過程中濫用市場支配地位是較為常見的壟斷行為。對此種壟斷行為的判定則涉及界定相關市場、認定知識產權人在劃定的相關市場內是否具有壟斷地位，及其是否濫用了市場支配地位等一系列問題。華為公司訴數字交互集團壟斷糾紛案，原告華為技術公司，被告為交互數字技術公司、交互數字通信有限公司、交互數字公司（統(tǒng)稱“數字交互集團”）。對知識產權人濫用市場支配地位壟斷行為的規(guī)制進行了積極的探索。

　　華為公司為無線終端設備制造商，數字交互集團為3G無線通信領域WCDMA、CDMA 2000、TD-SCDMA標準中的必要專利持有人，華為公司指控數字交互集團在標準必要專利許可過程中，實施了濫用市場支配地位的壟斷行為。受訴法院認定，標準中每項必要專利所保護的技術，對標準的實施而言必不可少且不可替代，故每項技術均構成一個獨立的相關市場；由于該專利技術的唯一性及無可替代性，該專利的持有人在該市場中占有100%的市場份額，故該專利的持有人在該市場中具有支配地位；數字交互集團在標準必要專利許可過程中，實施了超高定價、搭售等濫用市場支配地位的行為，因此，應承擔相應的法律責任。本書下編第13章將對此案作出更為詳細的介紹及評析。

　　此案直觀體現(xiàn)了知識產權法與反壟斷法之間的聯(lián)系。標準必要專利權人，如同普通的專利權人，有權利通過許可的方式行使該專利權并獲得經濟利益，這些為知識產權法所保護。然而，標準必要專利權人在對于標準實施者負有以“公平、合理、無歧視”的條件許可的義務，不得利用其市場支配地位，獲取超出其專利市場價值之上的利益。此外，權利人濫用知識產權，從而構成市場支配地位的行為，是壟斷行為的一種具體形態(tài)，而非一種新的壟斷行為種類。此種壟斷行為的認定原則、方法及在構成壟斷的情形下知識產權人應承擔的法律責任界定，均應依照反壟斷法的相關規(guī)定。

　　2.區(qū) 別

　　知識產權法與反壟斷法的立法宗旨不同。知識產權法主要是為了通過維護知識產權人的利益、平衡知識產權人與社會公眾利益的方式，構建激勵創(chuàng)新的法律機制。從法律規(guī)范的構成上，如上文所言，知識產權法是以保護客體為核心的法律制度。反壟斷法的宗旨則為保護市場公平競爭的環(huán)境，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。同樣，從法律規(guī)范的構成上，反壟斷法是以行為規(guī)范為核心的法律制度，即其通過制止壟斷行為的方式，防止扭曲的競爭，維護市場競爭的活力。

　�。ㄈ�）反不正當競爭法與反壟斷法的關系

　　1.聯(lián) 系

　　反不正當競爭法與反壟斷法作為維護市場經濟制度下競爭自由原則的基本法律，均屬于競爭立法的范疇。我國《反不正當競爭法》與《反壟斷法》具有部分相同的立法目的，如二者均具有保護公平競爭、保護消費者利益和社會公共利益、保障和促進社會主義市場經濟健康發(fā)展的目的。

　　雖然從法理上講，反不正當競爭法與反壟斷法規(guī)范的行為不同，但此兩部法律有時會交織在一起。例如，在美國有學者認為《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條所制止的“不正當的或欺騙性的行為或做法，是美國謝爾曼法的雛形”。例如，我國1993年制定的《反不正當競爭法》充分考慮了當時的市場環(huán)境及具體國情（尤其是我國尚未制定反壟斷法），納入一些制止壟斷行為的條款。如《反不正當競爭法》第6條所規(guī)定的公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指定的經營者的商品，排擠其他經營者的公平競爭行為，以及第7條所規(guī)范的政府及其所屬部門濫用行政權力，限制其他經營者正當的經營活動，限制外地商品進入本地市場，或者本地商品流向外地市場的行為。依照《反壟斷法》的規(guī)定，上述均屬于典型的壟斷行為。在反壟斷法施行后，這些行為應優(yōu)先適用反壟斷法予以處理。

　　2.區(qū) 別

　　反不正當競爭法的立法宗旨為制止不正當的商業(yè)行為，反壟斷則創(chuàng)設了一套防止競爭被扭曲的制度。但是，兩部法律主要規(guī)范的行為是不同的。反不正當競爭法所規(guī)范的是經營者違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德的不正當、不公平競爭行為，而反壟斷法所規(guī)范的是壟斷行為，即使市場競爭不充分、不完全的排除、限制競爭行為。

　　此外，反不正當競爭法所關注的是市場競爭秩序，并通過制止不正當的商業(yè)行為，對經營者的競爭利益予以保護。而反壟斷法關注的是市場競爭的活力，保護的是競爭而非競爭者。

　　三、本書主要內容

　　本書分為上、下兩編。上編研究知識產權相關不正當競爭行為及救濟。我國反不正當競爭法通過概括及列舉的方法，明確了不正當競爭行為的種類。然而這些不正當競爭行為并非完全與知識產權有關。本書認為，與知識產權相關的不正當競爭行為涉及對于經營者的標識性成果、商業(yè)、智力成果或者投資的保護問題，主要包括以下種類：

　�。�1）混淆行為，經營者仿冒無法受商標法保護的商業(yè)標識如知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等；

　　（2）誤導行為，即經營者采取引入誤解宣傳的方式，誤導消費者，提升自身商品或服務的信譽，使競爭對手處于不利的競爭地位；

　�。�3）商業(yè)詆毀行為，經營者捏造虛偽事實，損害競爭對手的商譽；

　�。�4）侵犯商業(yè)秘密行為，通過不當手段竊取、披露、使用競爭對手的商業(yè)秘密。

　　作為商業(yè)秘密中的技術秘密本身屬于智力創(chuàng)造成果，而商業(yè)秘密中的經營秘密則是經營者通過勞動或投資所獲取。反不正當競爭法發(fā)展的新動態(tài)以及對不正當競爭行為的救濟也是本編研究的內容。上編第1章將對知識產權相關的不正當競爭行為進行概括性研究，第2~7章分別探討混淆行為、誤導行為、商業(yè)詆毀行為、侵犯商業(yè)秘密行為、反不正當競爭法新進展及救濟問題。

　　下編第8~13章研究知識產權相關的壟斷行為，涉及濫用知識產權及其與反壟斷的關系，中國現(xiàn)行法律中關于濫用知識產權之規(guī)定、實踐及存在的不足，歐美等國家地區(qū)關于知識產權濫用的反壟斷規(guī)制，我國濫用知識產權壟斷行為的執(zhí)法標準，知識產權相關反壟斷規(guī)制新進展，以及濫用知識產權壟斷行為的救濟等內容。

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