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互聯(lián)網(wǎng)保險的法律規(guī)制研究
《互聯(lián)網(wǎng)保險的法律規(guī)制研究》一書主要研究內(nèi)容為:互聯(lián)網(wǎng)保險的概述、特點及發(fā)展趨勢;互聯(lián)網(wǎng)保險主體的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)創(chuàng)新的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險欺詐的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險數(shù)據(jù)安全的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險壟斷與競爭的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險的定價及費率監(jiān)管;互聯(lián)網(wǎng)保險的償付能力監(jiān)管以及互聯(lián)網(wǎng)保險的系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管等。
互聯(lián)網(wǎng)金融在中國的發(fā)展不過三四年時間,經(jīng)歷了從如火如荼到門庭冷清,其中的教訓(xùn)值得我們深入研究和總結(jié)。2014年,“發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融”被寫進(jìn)了國務(wù)院政府工作報告;2015年7月,十部委出臺了《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》。至此,發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)提升到了國家戰(zhàn)略的高度。但什么是互聯(lián)網(wǎng)金融?如何發(fā)展互聯(lián)網(wǎng)金融?互聯(lián)網(wǎng)金融和傳統(tǒng)金融的區(qū)別在哪里?如何對互聯(lián)網(wǎng)金融進(jìn)行監(jiān)管?在這些理論問題沒有厘清之前,以P2P網(wǎng)貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融已經(jīng)進(jìn)行了“野蠻式”生長。據(jù)統(tǒng)計,截至目前,P2P網(wǎng)貸四千余家平臺已經(jīng)有43%以上跑路或出現(xiàn)經(jīng)營問題,以e租寶為代表的非法集資案件已經(jīng)使人們對互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展產(chǎn)生了極大疑問,無論是監(jiān)管層面,還是學(xué)界和業(yè)界,都不得不重新審視互聯(lián)網(wǎng)金融。
我們有幸從三年前就開始關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展,兩年前開始組織了四個研究團(tuán)隊40余人。研究團(tuán)隊跨多所高校和多個專業(yè),分別對互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管基礎(chǔ)理論、P2P網(wǎng)貸監(jiān)管、互聯(lián)網(wǎng)保險監(jiān)管、股權(quán)眾籌監(jiān)管等進(jìn)行系統(tǒng)學(xué)習(xí)、調(diào)研、搜集國內(nèi)外文獻(xiàn)和研究并展開相關(guān)寫作。隨著研究的進(jìn)行,我們深刻認(rèn)識到以下幾點: 第一,互聯(lián)網(wǎng)金融的概念是一個歷史性范疇,它也將隨著金融與計算機(jī)、電子設(shè)備終端、通訊網(wǎng)絡(luò)和信息技術(shù)的不斷融合,而不斷豐富、發(fā)展、完善。尤其是近年來,隨著大數(shù)據(jù)、云計算等前瞻性信息技術(shù)在金融活動中的運用,互聯(lián)網(wǎng)金融得到了飛速發(fā)展,但之后隨著人工智能的發(fā)展,現(xiàn)在談?wù)摰幕ヂ?lián)網(wǎng)金融一定會被新的形式和內(nèi)容所替代,因此,我們應(yīng)當(dāng)辯證地看待互聯(lián)網(wǎng)金融。從目前來看,我國的互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展還缺乏核心技術(shù)的突破,金融科技的發(fā)展是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的前提。 第二,必須處理好互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新和監(jiān)管關(guān)系。把發(fā)展中規(guī)范和規(guī)范中發(fā)展這兩個原則相結(jié)合,掌握二者的動態(tài)平衡。隨著互聯(lián)網(wǎng)和金融的進(jìn)一步融合,金融風(fēng)險出現(xiàn)了新的特征和內(nèi)涵,現(xiàn)有的監(jiān)管體系和監(jiān)管框架已經(jīng)不能很好地處置這些風(fēng)險了,一旦風(fēng)險聚集和擴(kuò)散,將對中國整個的社會和經(jīng)濟(jì)造成災(zāi)難性后果。因此,對于互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)當(dāng)鼓勵其創(chuàng)新,但要依規(guī)創(chuàng)新,即首先要建立規(guī)則。 第三,樹立新的互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管理念和構(gòu)建新的監(jiān)管框架;ヂ(lián)網(wǎng)金融從本質(zhì)上看還是金融,互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)只是一個媒介,但互聯(lián)網(wǎng)背景下的金融創(chuàng)新對傳統(tǒng)金融監(jiān)管提出了巨大挑戰(zhàn)。因此,首先我們應(yīng)當(dāng)從理論層面進(jìn)行研究,繼而在監(jiān)管理念上率先提出完善之策,作為新的金融監(jiān)管體系和框架依據(jù),并以此作為互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管立法的依據(jù)。其次,在新的監(jiān)管理念下,重新界定政府和互聯(lián)網(wǎng)金融市場的關(guān)系,準(zhǔn)確界定政府作為監(jiān)管者主體的定位和職能。 在上述認(rèn)識之下,我們經(jīng)過兩年多的寫作,最終形成了《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理論論叢》首期四部著作。其中,《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管基礎(chǔ)理論研究》、《互聯(lián)網(wǎng)保險的法律規(guī)制研究》和《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律規(guī)制研究》將在中國政法大學(xué)出版社出版,《股權(quán)眾籌監(jiān)管基礎(chǔ)理論研究》將于2016年下半年出版(出版社待定)!洞髷(shù)據(jù)法律規(guī)制研究》正在組織研究團(tuán)隊進(jìn)行研究,計劃明年上半年出版。以下是對首期三部著作內(nèi)容的簡介和作者分工的介紹: 《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管基礎(chǔ)理論研究》一書主要是從互聯(lián)網(wǎng)金融投資者準(zhǔn)入制度、互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險與危機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理念、互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管路徑等方面研究互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的基礎(chǔ)理論。武長海和涂晟負(fù)責(zé)本書的寫作。 《互聯(lián)網(wǎng)保險的法律規(guī)制研究》一書主要研究內(nèi)容為:互聯(lián)網(wǎng)保險的概述、特點及發(fā)展趨勢;互聯(lián)網(wǎng)保險主體的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)創(chuàng)新的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險欺詐的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險數(shù)據(jù)安全的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險壟斷與競爭的法律規(guī)制;互聯(lián)網(wǎng)保險的定價及費率監(jiān)管;互聯(lián)網(wǎng)保險的償付能力監(jiān)管以及互聯(lián)網(wǎng)保險的系統(tǒng)性風(fēng)險監(jiān)管等!痘ヂ(lián)網(wǎng)保險的法律規(guī)制研究》一書主要由武長海、涂晟和樊富強進(jìn)行總體策劃,具體包括本書提綱的設(shè)計和論證;每章的結(jié)構(gòu)設(shè)計、寫作分工安排、寫作進(jìn)度控制以及寫作指導(dǎo)等工作。本書具體寫作分工如下:緒論:曹陽碩;第一章:李敏;第二章:查靜宜;第三章:郝白婷;第四章:胡祁;第五章:石安其。坏诹拢簭埖t桐;第七章:匡建;第八章:常錚;第九章:張韻儒。 《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律規(guī)制研究》一書主要研究的內(nèi)容為:P2P網(wǎng)貸與其他投融資手段的比較研究;P2P互聯(lián)網(wǎng)借貸的現(xiàn)狀、問題、未來趨勢;以制度視角構(gòu)建中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律監(jiān)管制度;以主體視角構(gòu)建中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律監(jiān)管制度;我國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸債權(quán)人保護(hù)法律制度研究等。《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸法律規(guī)制研究》一書主要由武長海、張娟和涂晟進(jìn)行總體策劃,并負(fù)責(zé)本書提綱的設(shè)計和論證;同時負(fù)責(zé)每章的結(jié)構(gòu)設(shè)計、寫作分工安排、寫作進(jìn)度控制、寫作指導(dǎo)等工作。具體寫作分工如下:第一章第一節(jié):張娟,第二節(jié):于燁;第二章第一二節(jié):劉彪,第三節(jié)張程宣;第三章:鄭欣;第四章:麻付新;第五章:楊彥飄;第六章第一二三五節(jié):劉睿,第四節(jié):于燁;第七章:鄭欣;第八章:崔哲。 《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理論論叢》作為中國政法大學(xué)資本金融研究院的重要成果,得到了劉紀(jì)鵬院長、賈康教授以及蔡鄂生、李克穆、李小雪、楊凱生、彭華崗、賴小民、周渝波、謝庚、李正強、銀溫泉、巴曙松、洪磊、姚峰、潘明忠等兼職教授的大力支持和指導(dǎo)。 《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理論論叢》首期三部著作的出版得到了中國政法大學(xué)出版社第六編輯部主任劉海光,以及編輯項瑋等同志的鼎力支持,在此表示感謝。 由于《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管理論論叢》的編寫者水平所限,其中的觀點性爭議以及文字性錯誤在所難免,希望得到各位專家的指導(dǎo)和進(jìn)一步切磋的機(jī)會,以求共同為中國互聯(lián)網(wǎng)金融的健康發(fā)展添磚加瓦,迎接互聯(lián)網(wǎng)金融春天的到來! 武長海2016年8月
武長海,法學(xué)博士、博士后,金融學(xué)博士后;中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易法學(xué)研究會常務(wù)理事,中國世界經(jīng)濟(jì)學(xué)會理事,中國廣告協(xié)會法律咨詢委員會常務(wù)委員,中國基金業(yè)協(xié)會非訴訟調(diào)解專家;美國威斯康辛大學(xué)麥迪遜分校法學(xué)院訪問學(xué)者;中國政法大學(xué)資本金融研究院網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)研究中心主任,碩士生導(dǎo)師;發(fā)表學(xué)術(shù)文章上百篇,出版教材和專著6部;主持教育部、司法部、國家社科基金后期資助、國家社科基金重大項目子課題等十余項;獲教育部和商務(wù)部等部委研究成果獎三項。主要研究領(lǐng)域為國際經(jīng)濟(jì)法、法律與金融監(jiān)管、互聯(lián)網(wǎng)金融。亦為《互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管論叢》主編。
總序Ⅰ
緒論 一、互聯(lián)網(wǎng)為保險行業(yè)帶來的歷史性機(jī)遇 二、互聯(lián)網(wǎng)保險的四級發(fā)展階段和層次 (一)互聯(lián)網(wǎng)保險的第一層次:渠道創(chuàng)新 (二)互聯(lián)網(wǎng)保險的第二層次:場景/產(chǎn)品創(chuàng)新 (三)互聯(lián)網(wǎng)保險的第三層次:商業(yè)模式創(chuàng)新 (四)互聯(lián)網(wǎng)保險的第四層次:網(wǎng)絡(luò)思維和基因 三、互聯(lián)網(wǎng)保險的定義與特征 (一)互聯(lián)網(wǎng)保險含義的界定 (二)互聯(lián)網(wǎng)保險的特征及趨勢 四、不完備理論下的互聯(lián)網(wǎng)保險法律規(guī)制 (一)法律相對于市場是永遠(yuǎn)不完備的 (二)《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》的具體 監(jiān)管內(nèi)容 (三)互聯(lián)網(wǎng)保險具有獨特的風(fēng)險因素 (四)互聯(lián)網(wǎng)保險呼喚法制的變革 第一章網(wǎng)絡(luò)互助的組織創(chuàng)新與治理制度 一、相互保險公司的雛形——網(wǎng)絡(luò)互助的現(xiàn)狀 (一)四大網(wǎng)絡(luò)互助平臺發(fā)展模式比較分析 (二)網(wǎng)絡(luò)互助的自身定位——否認(rèn)其“保險” 本質(zhì) (三)定位澄清——網(wǎng)絡(luò)互助乃相互保險公司的雛形 二、域外相互保險組織的概述 (一)相互保險組織的歷史演進(jìn) (二)相互保險組織的所有權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)勢 三、網(wǎng)絡(luò)互助內(nèi)部治理中存在的問題 (一)網(wǎng)絡(luò)互助存在信息不對稱的風(fēng)險 (二)網(wǎng)絡(luò)互助存在“內(nèi)部人控制”的風(fēng)險 四、域外相互保險公司的內(nèi)部治理經(jīng)驗 (一)域外相互保險公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)概述 (二)相互保險組織的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)——以日本為例 (三)域外相互保險公司特殊的內(nèi)部治理機(jī)制設(shè)計 五、網(wǎng)絡(luò)互助“內(nèi)部人控制”問題的應(yīng)對之策 (一)規(guī)范內(nèi)部治理結(jié)構(gòu) (二)具體的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)設(shè)計 六、小結(jié) 第二章互聯(lián)網(wǎng)保險中介的法律義務(wù)探析 一、保險經(jīng)紀(jì)人概述及理論基礎(chǔ) (一)保險經(jīng)紀(jì)人概述 (二)保險經(jīng)紀(jì)人有助于緩解保險市場的信息不對稱 (三)保險經(jīng)紀(jì)人存在委托代理問題 (四)法律義務(wù)的設(shè)置是有效的激勵約束機(jī)制 二、傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀(jì)人的法律義務(wù) (一)實務(wù)領(lǐng)域保險經(jīng)紀(jì)人緩解信息不對稱的方式 (二)傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀(jì)人的法律地位 (三)傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀(jì)人的法律義務(wù) 三、互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人的法律義務(wù) (一)互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人的發(fā)展現(xiàn)狀 (二)互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人提供服務(wù)的方式及特點 (三)為第三方網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營保險業(yè)務(wù)松綁 (四)減輕互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人的一般法律義務(wù) 四、互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人獨特的代理問題及其法律規(guī)制 (一)特殊代理問題的表現(xiàn)形式 (二)特殊代理問題的法律規(guī)制 (三)細(xì)化互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人的具體法律義務(wù) 五、小結(jié) 第三章互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)的實證分析 一、說明義務(wù)的理論基礎(chǔ) (一)說明義務(wù)的法理基礎(chǔ) (二)說明義務(wù)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 二、傳統(tǒng)保險說明義務(wù)梳理 (一)傳統(tǒng)保險說明義務(wù)的歷史沿革 (二)傳統(tǒng)保險說明義務(wù)的法律構(gòu)造 三、互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)的理論探討 (一)互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)的結(jié)構(gòu)梳理 (二)互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)的特殊性 四、互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)的履行現(xiàn)狀及問題 (一)履行現(xiàn)狀 (二)互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)的問題分析 五、互聯(lián)網(wǎng)保險說明義務(wù)制度的完善 (一)說明義務(wù)的完善 (二)立法明確、投保流程規(guī)范化 (三)平衡互聯(lián)網(wǎng)營銷特性與監(jiān)管審慎性 (四)建立保險消費者聯(lián)盟 (五)規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)保險第三方平臺
互聯(lián)網(wǎng)保險中介的法律義務(wù)探析
十二屆全國人民代表大會第三次會議上,李克強總理在《政府工作報告》中首次提出“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃。2015年9月,《中國保監(jiān)會關(guān)于深化保險中介市場改革的意見》指出,要“培育一批具有專業(yè)特色和國際競爭力的龍頭型保險中介機(jī)構(gòu)”,這體現(xiàn)了國家對保險中介發(fā)展的重視;ヂ(lián)網(wǎng)不僅促進(jìn)了保險公司可喜的發(fā)展,也給保險中介帶來了發(fā)展的契機(jī)。人身險互聯(lián)網(wǎng)銷售渠道,以第三方平臺為主、官網(wǎng)銷售為輔。這里的第三方平臺指的是與保險公司自營平臺相對應(yīng)的第三方網(wǎng)絡(luò)平臺,包括專業(yè)中介平臺、兼業(yè)代理平臺和其他互聯(lián)網(wǎng)平臺。2015年,第三方平臺實現(xiàn)業(yè)務(wù)保費規(guī)模累計1423.8億元,占互聯(lián)網(wǎng)人身險累計保費收入的97.2%。楊軒、徐潔、劉金棟、楊嘉。骸2016年中國互聯(lián)網(wǎng)保險行業(yè)研究報告》,第22頁。財產(chǎn)險中,2015年第三方平臺實現(xiàn)的保費占互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)險累計保費的8.26%。楊軒、徐潔、劉金棟、楊嘉。骸2016年中國互聯(lián)網(wǎng)保險行業(yè)研究報告》,第30頁。 《互聯(lián)網(wǎng)保險業(yè)務(wù)監(jiān)管暫行辦法》的出臺使互聯(lián)網(wǎng)保險監(jiān)管有法可依,其中第一章和第二章明確規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)保險的經(jīng)營主體、經(jīng)營條件和經(jīng)營區(qū)域,第三章和第四章規(guī)定了經(jīng)營規(guī)則和信息披露要求,第五章規(guī)定了保監(jiān)會采取的監(jiān)督管理措施。鑒于法律的滯后性,《暫行辦法》并沒有完全解決實踐中出現(xiàn)的一系列問題,例如針對第三方電子銷售平臺的銷售資質(zhì)欠缺問題,針對網(wǎng)絡(luò)兼業(yè)代理模式的監(jiān)管缺失問題,“互聯(lián)網(wǎng)保險研究報告”,載搜狐網(wǎng)http://pan.baidu.com/s/1dEcDBbV,最后訪問日期:2016年6月15日。新型的銷售誤導(dǎo)和欺詐、隱私保護(hù)等問題。本章對互聯(lián)網(wǎng)背景下保險經(jīng)紀(jì)人的發(fā)展進(jìn)行了深入研究,從法律義務(wù)的角度提供了完善現(xiàn)行立法和執(zhí)法的思路。 本章首先試圖從經(jīng)濟(jì)學(xué)上信息不對稱的角度還原保險經(jīng)紀(jì)人的市場地位和功能,并借助委托代理理論探索了法律義務(wù)的激勵約束機(jī)制。進(jìn)而研究傳統(tǒng)保險經(jīng)紀(jì)人提供服務(wù)的方式和特點,及其法律地位和法律義務(wù)。在歸納互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人提供服務(wù)的方式和特點后,將其與傳統(tǒng)保險經(jīng)紀(jì)人進(jìn)行比較,最后得出互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人法律義務(wù)的調(diào)整方向,以及互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人獨特的代理問題的監(jiān)管規(guī)制。 一、保險經(jīng)紀(jì)人概述及理論基礎(chǔ) 保險市場是典型的信息不對稱市場,保險經(jīng)紀(jì)人屬于保險中介,對于緩解保險市場上的信息不對稱具有必不可少的作用,在互聯(lián)網(wǎng)背景下同樣如此,但是這一作用的發(fā)揮取決于保險經(jīng)紀(jì)人自身的職業(yè)道德。委托代理理論認(rèn)為,保險經(jīng)紀(jì)人有追求自身利益最大化的動機(jī),因此極有可能損害投保人的利益,所以必須用激勵機(jī)制來使保險經(jīng)紀(jì)人的外部性得以內(nèi)部化,而在這一過程中,法律義務(wù)因其自身特點便成為其中一種較好的激勵機(jī)制。 。ㄒ唬┍kU經(jīng)紀(jì)人概述 保險經(jīng)紀(jì)人在性質(zhì)上屬于保險中介,是基于投保人的利益,為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務(wù),并依法收取傭金的機(jī)構(gòu)。常敏:《保險法學(xué)》,法律出版社2012年版,第246頁。作為連接投保人或投保企業(yè)與保險公司的橋梁,它的主要作用表現(xiàn)在:一方面,平抑保險市場的信息不對稱;另一方面,調(diào)節(jié)保險市場的均衡。鐘明:“保險經(jīng)紀(jì)人功能的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考”,載《保險研究》2006年第8期,第60頁。在其他國家,保險經(jīng)紀(jì)人既可以是個人,也可以是法人。楊倬妮:“保險經(jīng)紀(jì)發(fā)展評價指標(biāo)體系研究”,載《西北民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2007年第4期,第77頁。在我國,保險經(jīng)紀(jì)人以保險經(jīng)紀(jì)公司的形式開展保險經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。 在互聯(lián)網(wǎng)時代真正到來之前,我國保險經(jīng)紀(jì)人的發(fā)展是存在困境的。保險公司大而全的發(fā)展模式很大程度上擠壓了保險經(jīng)紀(jì)人的生存空間,李勇杰:“論保險經(jīng)紀(jì)公司的發(fā)展策略”,載《改革與戰(zhàn)略》2008年第6期,第48頁。再加上國家對保險費率、條款管得過多過死,也間接造成了保險經(jīng)紀(jì)人無法發(fā)揮自己的專業(yè)特長。粟榆:“論我國保險經(jīng)紀(jì)人制度的完善”,載《保險研究》2001年第7期,第21頁。因此,在很長一段時間,保險中介基本采取“低投入、低素質(zhì)、粗放式”的發(fā)展模式,胡義南:“保險中介,生存還是死亡”,載《中國保險報》2014年6月11日,第5版。保險經(jīng)紀(jì)人把重心放在了產(chǎn)品的銷售上,完全無暇顧及風(fēng)險管理等更具中介特色的職能。對此困境,我們有必要從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析其產(chǎn)生的根源。 。ǘ┍kU經(jīng)紀(jì)人有助于緩解保險市場的信息不對稱 1.保險市場是典型的信息不對稱市場 信息不對稱理論是信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心理論之一,是研究在不確定、不對稱信息條件下,當(dāng)事人雙方如何作為,并尋求一種均衡的契約和制度安排以規(guī)范雙方經(jīng)濟(jì)行為的理論。張洪濤、鄭功成:《保險學(xué)》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第598頁。信息不對稱指的是這樣一種情況,即在經(jīng)濟(jì)活動中,交易或合同的一方參與人擁有另一方參與人不擁有的信息,即使另一方可以獲得這部分信息,獲得的成本也過于高昂。張維迎:《博弈論與信息經(jīng)濟(jì)學(xué)》,上海三聯(lián)書店1996年版,第396頁。斯蒂格列茨最早確立了非對稱信息經(jīng)濟(jì)理論的范式。他認(rèn)為,非對稱信息經(jīng)濟(jì)理論不僅表明制度很重要——有助于解釋制度產(chǎn)生的原因和存在的形式,而且說明它們?yōu)槭裁粗匾。阿羅和阿克洛夫分別對道德風(fēng)險和逆向選擇進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的定義。自此,道德風(fēng)險和逆向選擇成為研究信息不對稱的兩個重要角度。信息不對稱的存在使得完全競爭市場幾乎不可能存在,同時也構(gòu)成了實施帕累托最優(yōu)資源配置的主要障礙。 保險市場成為典型的信息不對稱市場并非偶然,根源在于保險商品的特殊性:保險的功能是提供風(fēng)險保障,由于風(fēng)險的無形性、射幸性和評估的專業(yè)性,保險合同為高度信息不對稱合同。此外,保險市場的信息不對稱還具有特殊性:交易的雙方不僅面臨相對交易對方的信息不對稱,還同時面臨相對自然的信息不對稱。許莉:《非對稱信息與保險交易行為研究》,中國金融出版社2010年版,第55頁。 具體而言,在中介引入之前,保險市場上的信息不對稱包括保險人相對投保人的信息劣勢、投保人相對保險人的信息劣勢和保險交易主體相對自然的信息非對稱。不論在保險契約簽訂之前還是在保險契約簽訂之后,投保人總是比保險人更了解自身的狀況且更能控制自己的行為;而對于保險的專業(yè)知識和履約意愿,保險人又比投保人了解得更多,這就造成了保險市場上的逆向選擇和道德風(fēng)險。而且,自然原因、資料來源、統(tǒng)計方法和統(tǒng)計時期的限制使保險人和投保人掌握的信息是不完全的,這就加劇了保險市場的信息不對稱。 2.保險經(jīng)紀(jì)人可以緩解保險市場的信息不對稱 隨著分工的日益專業(yè)化和保險市場規(guī)模的擴(kuò)大,產(chǎn)生了追求投保人效用最大化的保險經(jīng)紀(jì)人,保險經(jīng)紀(jì)人作為中介行業(yè)的組成部分,在緩解保險市場信息不對稱程度以及降低交易成本方面具有重要價值。FranklinAllenandAnthonyM.Santomero,“WhatDoFinancialIntermediariesDo?”,25JournalofBanking&Finance271,280(2001).保險經(jīng)紀(jì)人作為獨立的第三方參加交易活動,運用專業(yè)化的技能和經(jīng)驗減少交易成本,可以增加投保人與保險人獲得的凈收益。Benston,G.J.andC.W.Smith,“ATransactionsCostApproachtotheTheoryofFinancialIntermediation”,31JournalofFinance215,216(1976). 互聯(lián)網(wǎng)、云計算、大數(shù)據(jù)等信息技術(shù)在保險市場上得到了廣泛運用,雖然在一定程度上緩解了信息的不對稱狀態(tài),但并沒有完全消除保險市場的信息不對稱,只是在一定程度上改變了保險市場信息不對稱的表現(xiàn)形式。 在互聯(lián)網(wǎng)金融模式下,大數(shù)據(jù)帶來的海量數(shù)據(jù)以及云計算帶來的數(shù)據(jù)的高效處理技術(shù),使信息的傳播形成了多向的、發(fā)散的和扁平式的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu),王海軍、戴冠、王念:“互聯(lián)網(wǎng)金融對現(xiàn)代金融中介理論的挑戰(zhàn)——兼論對金融民主化的影響”,載《北京金融評論》2015年第2期,第188頁。提高了信息的完整度和及時性,降低了信息傳播的成本,實現(xiàn)了信息的共享。因此,無論是保險機(jī)構(gòu)還是保險消費者,也無論他們的財富狀況或人脈資源,都能獲取高質(zhì)量的、易使用的投資信息。PatriciaSanchezAbril,“TheEvolutionofBusinessCelebrityinAmericanLawandSociety”,48Am.Bus.L.J.177,178(2011). 此外,專門從事信息的收集、處理、評估等活動的信息中介ThomasF.Cotter,“SomeObservationsontheLawandEconomicsofIntermediaries”,2006MichiganStateLawReview67,73(2006).的產(chǎn)生使得信息的收集和處理更加具有針對性,有利于滿足消費者的多樣化需求,例如搜索引擎、比價網(wǎng)、信用評級網(wǎng)等。“平臺企業(yè)”的產(chǎn)生取代了傳統(tǒng)的保險交易市場,“平臺企業(yè)”通過一系列措施將雙邊用戶——買方和賣方吸引到市場中來,促使雙方達(dá)成直接交易。DanielF.Spulber,“SolvingtheCircularConundrum:CommunicationandCoordinationinInternetMarkets”,104NorthwesternUniversitySchoolofLawNorthwesternUniversityLawReview538,538(2010).從而實現(xiàn)了平臺的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益,促進(jìn)了要素資源的優(yōu)化配置。 然而,互聯(lián)網(wǎng)并沒有徹底解決傳統(tǒng)保險市場上的信息不對稱問題。一方面,雖然互聯(lián)網(wǎng)提高了信息的透明度,但信息不可能完全透明。首先,事關(guān)投保人隱私的信息不應(yīng)該也不太可能透明化;其次,如果投保人不愿意提供個人信息,完全可以采取欺騙、隱瞞身份的方式誤導(dǎo)保險人,這種手法在互聯(lián)網(wǎng)上是更加容易而且不會輕易被察覺的。因此,保險人相對投保人的信息劣勢依然存在。另一方面,信息不等于知識。TroyA.andParedes,B.,“BlindedbytheLight:InformationOverloadanditsConsequencesforSecuritiesRegulation”,81WAYSH.U.L.Q.417,418(2003).提高信息的可獲得性一定程度上提高了投保人的自主性,但保險知識具有高度的專業(yè)性,投保人往往沒有精力去系統(tǒng)學(xué)習(xí)保險知識,一知半解可能導(dǎo)致投保人盲目自信,作出錯誤的決策。而相比之下,保險人卻可以從相同的信息中篩選出真正有用的信息。因此,互聯(lián)網(wǎng)并沒有解決投保人相對保險人的信息劣勢問題,某種情況下,甚至可能加劇這一問題。 綜上,在互聯(lián)網(wǎng)背景下,投保人有尋找保險經(jīng)紀(jì)人的需求,而保險人也希望保險經(jīng)紀(jì)人可以作為其與投保人溝通的橋梁繼續(xù)存在。人們常說的“去中介化”RobertBenjamin&RolfWigand,“ElectronicMarketsandVirtualValueChainsontheInformationHighway”,36SLOANMGMT.Rev.62,65(1995).的意思不是消滅保險經(jīng)紀(jì)人本身,它“去”的是服務(wù)效率低和那些沒有把價值充分發(fā)揮出來的簡單利用信息不對稱的保險經(jīng)紀(jì)人,取而代之的是新產(chǎn)生的無論在效率上還是在模式上都會有價值增值的保險經(jīng)紀(jì)人。保險經(jīng)紀(jì)人只是適應(yīng)了互聯(lián)網(wǎng),或是基于互聯(lián)網(wǎng)開發(fā)出了新的功能。 (三)保險經(jīng)紀(jì)人存在委托代理問題 1.委托代理理論下的代理人問題 代理制度的產(chǎn)生是近代商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的產(chǎn)物。人的理性的有限性、信息不對稱、節(jié)約交易成本等多種因素催生了這一制度的產(chǎn)生。委托代理關(guān)系普遍地存在于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中,例如董事會和經(jīng)理之間,生產(chǎn)者和經(jīng)銷商之間,都存在著廣泛的委托代理關(guān)系。最早在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上提出委托人和代理人概念的經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅斯是這樣解釋的:如果當(dāng)事人雙方,其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權(quán),則代理關(guān)系就隨之產(chǎn)生。Ross,S.,“TheEconomicTheoryofAgency:ThePrincipalsProblem”,63AmericanEconomicReview134,137(1973).后來,詹森和麥克林發(fā)展了這一理論,他們強調(diào)委托代理關(guān)系是一種契約關(guān)系,在這種契約下,委托人委托代理人根據(jù)委托人的利益從事某些活動,包括把若干決策權(quán)授予代理人。這有助于用契約經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論對委托代理關(guān)系進(jìn)行解釋。唐運祥主編:《保險中介概論》,商務(wù)印書館2000年版,第85頁。 委托代理理論遵循兩個基本的假設(shè),一個是經(jīng)濟(jì)人假設(shè),另一個是信息不對稱假設(shè)。西蒙和阿羅等人基于不完全信息的客觀實際提出了經(jīng)紀(jì)人行為的有限理性假定。西蒙認(rèn)為:“人僅僅是有達(dá)到理性的意識,但又是有限的!笔Y自強、史晉川:《當(dāng)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)流派》(第2版),復(fù)旦大學(xué)出版社2001年版,第251頁。人由于趨利避害的本性,會采用投機(jī)取巧的方式去謀求自身利益的最大化,并可能給其他人和社會造成損害。莫里斯將代理人和委托人之間的信息不對稱分為兩類:一類是委托代理契約簽訂之前代理人相對于委托人的信息優(yōu)勢,產(chǎn)生于代理人的“隱蔽信息”(hiddeninformation);另一類是委托代理契約簽訂之后代理人相對于委托人的信息優(yōu)勢,產(chǎn)生于不可觀察(unobservable)和不可證實(unverifiable)的“隱蔽行動”(hiddenaction)之中。張維迎:《詹姆斯·莫里斯論文精選——非對稱信息下的激勵理論》,商務(wù)印書館1997年版,第4頁。 2.保險經(jīng)紀(jì)人與投保人之間的委托代理問題 保險經(jīng)紀(jì)人接受投保人的委托,為投保人辦理投保、理賠等業(yè)務(wù),屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的委托人,保險經(jīng)紀(jì)人與投保人之間的關(guān)系也屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的委托代理關(guān)系。依委托代理理論,保險經(jīng)紀(jì)人作為理性人,為了實現(xiàn)自身利益的最大化,借助代理人行為的不可觀察性,在激勵約束機(jī)制不健全的情況下,很可能產(chǎn)生欺詐和濫用權(quán)力等侵害投保人利益的行為,這就是委托代理理論下的保險經(jīng)紀(jì)人與投保人之間的信息不對稱問題。該問題同樣會表現(xiàn)為逆向選擇和道德風(fēng)險兩方面。 一方面,保險經(jīng)紀(jì)人對于保險專業(yè)知識以及自身的信譽和履約能力等信息相比投保人有較大的信息優(yōu)勢。保險經(jīng)紀(jì)人很可能利用這種信息優(yōu)勢,誘使投保人簽訂對保險經(jīng)紀(jì)人有利的合同,這種信息的不對稱性會使得投保人無法判斷保險經(jīng)紀(jì)人的性質(zhì)。素質(zhì)低、不講誠信的保險經(jīng)紀(jì)人往往因為具有更大的價格優(yōu)勢,把素質(zhì)高、講誠信的保險經(jīng)紀(jì)人驅(qū)逐出市場。 另一方面,保險經(jīng)紀(jì)人的道德風(fēng)險主要表現(xiàn)為隱瞞和欺詐兩種形式。具體包括隱瞞合同重要條款、利用虛假廣告誤導(dǎo)投保人、挪用或侵吞保費或保險金、銷售假保單、詐取保費等行為。 。ㄋ模┓闪x務(wù)的設(shè)置是有效的激勵約束機(jī)制 經(jīng)典的激勵經(jīng)濟(jì)學(xué)理論指出,激勵問題緣起于代理人信息不完備時,委托人將某項任務(wù)授權(quán)給具有和自己不同目標(biāo)函數(shù)的代理人的情形,當(dāng)事人之間目標(biāo)的不一致和信息的分散化是導(dǎo)致激勵問題的兩個基本因素。[法]讓-雅克·拉豐、大衛(wèi)·馬赫蒂摩:《激勵理論(第1卷):委托—代理模型》,陳志俊、李艷譯,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第4頁。籍此我們認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)學(xué)上的激勵也就是指通過設(shè)計一系列的規(guī)則來彌補當(dāng)事人之間目標(biāo)的不一致和信息的分散化所帶來的效率損失。豐霏、王天玉:“法律制度激勵功能的理論解說”,載《法制與社會發(fā)展》2010年第1期,第141頁。 法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制,誘導(dǎo)當(dāng)事人采取從社會角度看最優(yōu)的行為。張維迎:《信息、信任與法律》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版,第63頁。法律對個體行為的激勵功能,就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生,使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為,最終實現(xiàn)法律所設(shè)定的整個社會關(guān)系的模式系統(tǒng)的要求,取得預(yù)期的法律效果,構(gòu)建理想的法律秩序。付子堂:《法律功能論》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第68-69頁。關(guān)于法的激勵功能,張維迎教授認(rèn)為,如果每個人都對自己的行為承擔(dān)完全的責(zé)任,那么社會就可以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài);而法律作為一種激勵機(jī)制,也就是通過責(zé)任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實施,內(nèi)部化個人行為的外部成本,誘導(dǎo)個人選擇社會最優(yōu)的行為。張維迎:《信息、信任與法律》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版,第63頁。在這一過程中,責(zé)任規(guī)則成為法律制度發(fā)揮激勵功能的唯一核心機(jī)制。由于人類認(rèn)知的有限性及社會生活的復(fù)雜性,人們很難獲得成本和收益的完整信息,而且,總有一部分人會獲得比他人更多的信息。這種信息的不對稱性使我們開始設(shè)計一套應(yīng)對信息不對稱問題的激勵機(jī)制,而該機(jī)制的設(shè)計目的就在于,通過將對行為主體的獎懲與其提供的信息或外在可觀察的信息聯(lián)系起來,從而將行為的社會成本和收益內(nèi)部化為決策者個人的成本與收益。張維迎:《信息、信任與法律》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版,第75-76頁。這種激勵機(jī)制實際上就是一種責(zé)任規(guī)則,法律通過這種責(zé)任規(guī)則來發(fā)揮激勵功能。法律義務(wù)作為法律制度的組成部分發(fā)揮激勵功能的優(yōu)勢體現(xiàn)在如下兩個方面。 第一,法律義務(wù)是法律責(zé)任的前提,行為人只有違反法律義務(wù)才需要承擔(dān)法律責(zé)任,法律責(zé)任是行為人違反法律義務(wù)所受到的法律上的懲罰,本質(zhì)上也是一種法律義務(wù)。法律義務(wù)通常規(guī)定人們應(yīng)該做什么和不應(yīng)該做什么,法律責(zé)任則告訴人們?nèi)绻隽瞬辉撟龅氖禄虿蛔鲈撟龅氖聦⒂械姆珊蠊。對于?zé)任規(guī)則的激勵功能來說,法律責(zé)任和法律義務(wù)同樣重要,缺一不可。法律責(zé)任是一種必要的保健因素,其在權(quán)利義務(wù)激勵失效的時候替補發(fā)揮激勵因素的功能。豐霏:“論法律制度激勵功能的分析模式”,載《北方法學(xué)》2010年第22期,第116頁。 第二,信息不對稱和不確定性導(dǎo)致委托代理合同無法就努力程度作出有效約定,僅使用委托合同時,最優(yōu)風(fēng)險分擔(dān)與最優(yōu)激勵相矛盾,收益分享合同也難以實現(xiàn)滿意的激勵效果,因此需要用法律義務(wù)對受托人進(jìn)行激勵。王旭:《信托關(guān)系中的受托人努力程度、總福利與注意義務(wù)》,山東大學(xué)2012年博士學(xué)位論文,第1頁。Cooter第一次用委托代理理論系統(tǒng)研究了信托關(guān)系和信托法規(guī),認(rèn)為單純使用委托代理合同對受托人激勵無法實現(xiàn)最優(yōu),需要使用受托人責(zé)任對受托人進(jìn)行激勵。由于法律義務(wù)是專門針對合同之外發(fā)生的不確定事項所提供的統(tǒng)一的努力程度指導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn),其比合同更具有一般性和伸縮性,可以預(yù)防受托人的不盡力,也可為衡量受托人的不盡力提供統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且法律義務(wù)不必經(jīng)過當(dāng)事人的談判自動發(fā)揮作用,從而提高了執(zhí)行的可能性。從這個意義上說,法律義務(wù)比合同在激勵代理人方面更具優(yōu)勢。 我國保險經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)面臨很大的困境是由許多因素導(dǎo)致的,包括內(nèi)部因素和外部因素。筆者認(rèn)為最主要的因素有兩個:首先是我國保險經(jīng)紀(jì)人長期以來把保險產(chǎn)品的銷售作為主要業(yè)務(wù),忽視了保險中介彌補信息不對稱的功能的發(fā)揮,導(dǎo)致我國保險經(jīng)紀(jì)人一直舍本逐末,無法真正地在市場上發(fā)揮出應(yīng)有的價值;其次是對保險經(jīng)紀(jì)人的激勵約束機(jī)制不健全,導(dǎo)致保險經(jīng)紀(jì)人素質(zhì)低下、不講誠信,違法違規(guī)情況時有發(fā)生。 二、傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀(jì)人的法律義務(wù) 實務(wù)領(lǐng)域中,傳統(tǒng)的保險經(jīng)紀(jì)人通過為投保人提供一系列的服務(wù)來緩解保險市場上的信息不對稱,本章考察了這些服務(wù)的方式和特點,并重點介紹了傳統(tǒng)保險法下保險經(jīng)紀(jì)人的法律地位和法律義務(wù),為下文的互聯(lián)網(wǎng)保險經(jīng)紀(jì)人的法律義務(wù)作了理論準(zhǔn)備。 ……
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